臺北高等行政法院判決

101年1月5日辯論終結

原告

旭盛營造有限公司

代表人

陳金塗（董事）

訴訟代理人

楊正評 律師

被告

基隆市政府

代表人

張通榮（市長）

訴訟代理人

林俊緯

　陳宜均

　武顯圳

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年7月1日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國97年11月4日以新臺幣（下同）2億6,888 萬元得標承攬被告系爭「東西向快速公路後續計畫新建工程－七堵上下匝道工程」（下稱「系爭工程」），雙方於97年11月17日簽訂契約書（下稱「系爭契約」），約定工程期限為於通知日起10日內開工，於開工之日起500 日曆天內全部完工，系爭工程業於99年10月31日申報竣工，已於99年12月21日初驗合格。然系爭工程施工中，因審計部臺灣省基隆市審計室（下稱「審計室」）函知被告略以：「…抽查橋墩編號AB2 之橋墩基礎完工後之構造物回填，各分層試驗照片係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換白板標示，並調整工具及拍攝角度，由廠商品管人員偽造底下共11層之試驗照片，以取得不實試驗報告…另據現場人員承認，本工程15支墩柱基礎之構造物回填亦有類似情形…」等語，請被告查明妥適處理，被告以99年12月24日基府工土貳字第0990132001號函原告表示：「（一）承包商提供疑似偽造試驗照片，本府將開會並研議其適法性後，依政府採購法相關規定辦理。

（二）承包商是否取得不實試驗報告，既已移送法務部基隆市調查站進入實質調查階段，容俟調查結果確認後再行處置。」，嗣被告研議後認定系爭工程有偽造試驗照片情事，以100 年3 月17日基府工土壹字第1000148166號函（下稱「原處分」）通知原告以：「旨揭採購，經查橋墩基礎完工後之構造物回填，發現各分層試驗照片係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換白板標示，並調整工具及拍攝角度，由品管人員偽造底下各層之試驗照片後報請本府備查…」，而有本法第101 條第1 項第4 款情形，如未提出異議，將依本法第102 條第3 項申訴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第103 條第1 項第1 款規定辦理，經原告以100 年4 月6 日（100 ）旭營字第41號函提出異議，被告於100 年5 月5 日基府工土壹字第1000154764號函復異議處理結果（下稱「異議處理結果」），仍維持原決定。原告不服，提出申訴，經行政公共工程委員會（下稱「工程會」）於100 年7 月1 日以訴100 192 號申訴審議判斷書駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：原處分及審議判斷書認為原告之品管人員偽造試驗照片行為，已構成政府採購法第101 條第1 項第4款情形，尚非妥適，理由如下：㈠伊之品管人員所拍攝之「試驗照片」並非履約必要文件：查「試驗照片」於工程實務上不需由原告簽署，亦非履約必要文件，系爭工程契約、相關施工說明書內亦無明文規定於構造物回填完成後試驗時必須拍攝試驗照片，並有監造人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪工程顧問公司）100 年4 月15日棪字第10004150194 號函文可證。且依工程會94年1 月20日工程企字第0940024600號函釋，政府採購法第101 條第1 項第4 款「履約相關文件」，凡廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。然試驗照片既非「依契約規定履約應提供之文件」，顯非政府採購法第101 條第1 項第4 款所規範之客體，故縱有不實，亦不構成該條款應將伊刊登為不良廠商之情形。㈡原告公司品管人員事後補拍試驗照片之行為，應非為「偽造」履約文件行為：審議判斷書依工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函認定本件系爭試驗照片為與真實不符而為偽造履約文件，惟政府採購法第101 條第1 項第4 款僅規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，而非規定「投標、契約或履約相關文件有犯偽造文書印文罪章之罪」，顯見該項規定自始即不包含偽造文書印文罪章中之「業務登載不實罪」，所謂「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」，應係指得標廠商故意之偽造或變造投標、契約或履約相關文件之行為而言。雖工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函認政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4款有關「偽造」、「變造」之定義，應依本法之立法意旨確認，例如以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如廠商所檢送或出具之文書，雖非以自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。然關於法律用語，基於法律秩序一體性之考量，原則上於法無明文規定之狀況下，應作同一之解釋，以避免混淆，致人民無所適從，依政府採購法第3 條規定及法律解釋之原則，政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱之「偽造」或「變造」仍應與刑法為相同之解釋。又申訴審議判斷並將同法第101 條第1 項第4 款規定擴張解釋為「以自己名義製作與真實不符之文書，應納入偽造行為規範之範疇」，認原告之申訴無理由，係增加法律所無之限制，有違法律保留原則，實有未洽。㈢是否構成政府採購法第101 條第1 項第4 款之違章行為，端視採購契約當事人（即法人之代表人或負責人）有無「參與」偽造、變造文件之事實。原告公司負責人並未參與偽造、變造文件而提出作為履約之用，應無構成上開規範之違章行為。87年5 月27日訂定之政府採購法第101 條第2 、4 款規定，乃至92年2 月6 日修訂之政府採購法第101 條第1 項第2 、4 款，均將「偽造…文件」與「以偽造文件參加…」之行為，加以區別，分列不同款次；互參以觀，上揭法條所謂「偽造、變造…相關文件」，更應解為其行為要件類型為行為人（承包廠商）基於偽造、變造之故意而實施偽造、變造之行為，始足當之，於此過失犯當無成立餘地。準此，政府採購法第101 條第1 項第4 款之規定應僅止於處罰行為人（承包廠商）基於偽造、變造之故意而實施偽造、變造之行為，始足當之。本件分層試驗照片係補拍而來一節，原告公司及負責人事實上無從得知，亦無參與偽造、變造文件，且無明知該等照片為偽造、變造而仍提出作為履約之用之不法意圖。原告嗣亦已開除該拍攝試驗照片之品管人員陳立偉，陳立偉已轉至其他公司任職。原告對於品管人員上述行為縱有監督未盡周延之責，亦僅有民法上過失之責，被告依本工程採購契約對原告得處以相關連帶罰扣款之處分應已相當，原告並未具行政罰上明知之故意，更無旨揭偽造、變造履約之故意，理應不能再按政府採購法第101 條第1 項第4 款規定論處。㈣本件被告據以裁罰原告者，所涉情節非屬重大，應非該當政府採購法第101 條第1 項第4 款所欲規範之對象，原異議處理結果有違行政程序法之「比例原則」、「禁止權力濫用原則」、「不當聯結禁止原則」：查政府採購法第101 條之立法目的在於防杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。按工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋，對不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。被告於審酌是否須依本法第101 條將廠商之名稱及相關情形刊登政府採購公報時，非無裁量餘地，自應依前開「比例原則」、「禁止權力濫用原則」、「不當聯結禁止原則」，衡量該處分對於人民生存權、財產權之損害，及對於政府採購良性競爭環境之維護，是否有顯失均衡之情形，有無逾越權力之本質及其目的之界限，以及處分所採取之手段與行政機關所追求之目的間，有無合理聯結關係存在等語。並聲明：申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：按系爭契約施工技術規範第01321 章「施工照相及攝（錄）影」第1.2.3 節、第2.2 節及第02317 章「構造物回填」第3.1.10節規定，可知原告於橋墩完成後，須將土壤回填，且於施工中及完成回填覆蓋前均應照相，故該系爭試驗照片應屬履約必要文件。又按工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋，關於本法第101 條第1 項第4款有關「偽造、變造」之定義，應依本法之立法意旨認定，如廠商以自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。且本件原告依契約於「工程施工項目之部分，完成後回填覆蓋部分，於施工中及完成回填覆蓋前」既有拍攝之義務，從而其提送被告之試驗報告（含試驗照片）有與真實不符者，即屬符合本法第101 條第1 項第4 款規定「偽照履約相關文件者」情事，應無疑義。原告雖稱拍攝該試驗照片之品管人員陳立偉已經其開除，但該人員於原告承攬被告之其他工程仍見其任職，是被告依政府採購法第101條第1 項規定作成系爭處分及異議處理結果並無不當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實為兩造所不爭執，並有東西向快速公路後續計畫新建工程－七堵上下匝道工程契約影本、被告99年12月24日基府工土貳字第0990132001號函檢送「東西向快速公路後續計畫新建工程－七堵上下匝道工程」審核通知事項辦理情形表影本、被告100 年3 月17日基府工土壹字第1000148166號函影本、原告100 年4 月6 日（100 ）旭營字第41號異議函影本、被告100 年5 月5 日基府工土壹字第10 00154764 號異議處理結果函影本、審計部臺灣省基隆市審計室99年9 月3 日審基市四字第0990000569號函影本、行政公共工程委員會100 年7 月1 日訴100192號申訴審議判斷書影本（本院卷第17至35頁、第43至57頁、第58頁、第59至62頁、原處分卷第49至50頁、第1 至12頁、第72至89頁）在卷可稽，自堪認為真正。

五、本件爭點為：㈠原告品管人員所拍攝之試驗照片，是否為履約相關文件？㈡原告公司品管人員事後拍攝試驗照片，是否構成偽造履約相關文件？即偽造履約相關文件是否須與刑法偽造文書罪採相同解釋，須以無權製作冒用他人名義製作不實文書為限？　㈢政府採購法第101 條第4 款是否僅限於原告公司負責人有故意參與行為為限？如僅有過失，則不在處罰之列？㈣依該條立法理由，是否僅於廠商違約情節重大時始該當，而本件原告所設情節並非重大，故原處分有違「比例原則」、「禁止濫用權利原則」、「不當聯結禁止原則」？本院判斷如下：

㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：... 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」政府採購法第101 條第1 項第4 款定有明文。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。又衡諸該法第101 條第1 項係明定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，【應】將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報... 。」可知辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無討價還價，不予刊登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101 條第1 項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分。

㈡、原告辯稱本件品管人員所拍攝之試驗照片，非屬政府採購法第101 條第1 項第4 款所定之履約相關文件云云。然查，原告承攬系爭工程，施工中因審計室通知被告系爭工程未依契約規範施工及試驗，卻偽造試驗照片並取得不實試驗報告，經抽查橋墩編AB2 之橋墩基礎完工後之構造物回填，該基礎深度為2.4m，設計應回填12層（每層20cm），惟查各分層試驗照片係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換白板標示，並調整工具及拍攝角度，由廠商品管人員偽造底下共11層之試驗照片，以取得不實試驗報告，被告始知原告偽造分層試驗照片之情事。又原告品管人員陳立偉與監造人林同棪工程顧問公司之監造主任劉明智並於99年7 月27日當場立下報告書，表明因施工期間適逢基隆地區雨季，惟如每層需曬乾，再行施作工地密度，將嚴重影響施工，故未每層照相取樣試驗，俟天候晴朗後，僅取最上層樣品施作工地密度試驗，又審計室於99年10月27日抽查其餘各橋墩分層試驗照片，除PB11號橋墩之回填因係事發後始送被告備查，未檢附照片外，其餘橋墩均發現有相同景象重覆入鏡情形，有其二人所立之報告書及抽查紀錄各乙份在卷可憑（見答辯卷第27至29頁），則原告送請被告備查之各橋墩分層試驗照片，除PB11號橋墩之回填因係事發後始送被告備查，未檢附照片外，其餘橋墩之分層試驗照片均係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換白板標示，並調整工具及拍攝角度，由廠商品管人員偽造底下共11層之試驗照片，以取得不實試驗報告之事實，核堪認定。原告固辯稱品管人員所拍攝之試驗照片，非屬政府採購法第101 條第1 項第4 款所定之履約相關文件，然查，依系爭契約施工技術規範第01321 章「施工照相及攝（錄）影」第1.2.3 節規定：「工程施工項目之隱蔽部分、完成後回填覆蓋部分，於施工中及完成回填覆蓋前均應照相，其照相應足以顯示該部分之施工或完成狀況。如必須顯示尺寸者，應將尺寸以標尺標示或以標示板註明尺寸一併拍照」；第2.2 節亦規定：「承包商應將每一項工程施工前、施工中及施工後照片送業主備查」；復於第02317 章「構造物回填」第3.1.10節規定：「填方及路堤區域內構造物回填，使用機械夯實時，每層實方厚度不得大於15cm；若構造物周圍之空間足夠小型壓路機施工時，則其每層壓實方厚度經工程司同意後可酌予增至20cm。每層壓實度，須符合以AASHTO T180 試驗求得最大乾密度之90% 以上」（見答辯卷第30至37頁），可知原告於各橋墩完成後，須將土壤回填，且於施工中及完成回填覆蓋前均應照相，且應將所拍攝照片送請被告備查，故該分層試驗照片自屬履約必要文件無疑。原告雖援引監造人林同棪工程顧問公司100 年4 月15日棪字第10004150194 號函據以證明分層試驗照片非屬履約相關文件，惟監造人上揭函文內容係表示：... 二、本案經向當時本公司監造主任查證，澄清如下：㈠經向本公司工地負責人查詢，有關本案橋樑基礎構造物回填程序確實均有逐屬夯實，且亦有進行選點。而所謂之分層試驗照片經向承包廠商品管人員查詢，其表示係因逐層夯實時未逐一拍照故於後補拍，並擅自以進行其他工程項目所使用有本公司監造主任簽名之白板，逕行塗改時間、地點和施工項目後放置現場拍照。此部分顯然係承包商人員自行拍攝之行為，本公司監造主任一無所悉。㈡經查本案工程契約、施工規範甚至有關估驗計價之條文皆未規範構造物回填之試驗報告須附照片或要求拍照，或須附照片始得辦理計價，監造單位審查之重點僅針對試驗報告，縱使承包商同時檢附其他文件或照片亦非審查之必要項目，故本案應無涉及監造不實之情形。... 」其乃監造人林同棪工程顧問公司為撇清自身責任所為函文，其中載述本案工程契約、施工規範甚至有關估驗計價之條文皆未規範構造物回填之試驗報告須附照片或要求拍照，已與上揭施工技術規範有所不符，且即或如其所述監造單位審查之重點僅針對試驗報告，縱使承包商同時檢附其他文件或照片亦非審查之必要項目，其無涉不實監造情事，亦僅係監造人對本件之監造責任是否確如其所述已完足，非可謂系爭工程之分屬試驗照片即可不必檢附，該分層試驗照片非屬履約相關文件，故原告上揭辯稱，並不足採。

㈢、原告另辯稱政府採購法第101 條第1 項第4 款所定偽造履約相關文件，應與刑法偽造文書罪採相同解釋，亦即僅有無權製作人製作內容不實之文書始該當該條款所稱之偽造行為，如廠商係以自己名義製作與真實不符之文書則不在該條款規範之列云云。然查，原告就系爭工程除PB11號以外之各橋墩基礎構造物回填分層照片，並未逐層拍攝，係於同一地點（最上層）變換監造主任簽名之白板標示，並調整工具及拍攝角度，偽造為底下各層所拍攝，並由原告報請被告備查等情並不否認，即原告提供之構造物回填相關照片均在同一層，除照片所顯示之角度不同及標示之橋墩不同外，實為同一橋墩之照片，而本件依系爭契約施工技術規範規定，工程施工項目之隱蔽部分、完成後回填覆蓋部分，於施工中及完成回填覆蓋前均應照相，已如上述。且按工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函說明略以：「... 二、本法第101 條第1 項第2 款及第4 款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。行政法院59年1 月8 日判字第1 號『考試法第14條第3 款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（50年10月26日判字第79號判例同參）。三、前揭第4 款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之」。衡諸政府採購法第101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（政府採購法第101 條立法理由參照）。是政府採購法第101 條之立法目的，乃為確保公平、公開之採購程序，並提升採購效率、確保採購品質而設，其所採之行政制裁手段有其作為實現行政目標之獨立性格，不僅有規制社會日常活動之作用，並有引導社會正常交易秩序之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎上之刑法原理原非盡同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之刑事制裁原理或注意義務，在行政制裁不能完全適用，工程會上開函釋即係本於此項原則而為解釋，其所為上開函釋內容符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之立法目的，應可採用。本件原告依約於「工程施工項目之隱蔽部分、完成後回填覆蓋部分，於施工中及完成回填覆蓋前」既有拍攝照片之義務，從而其提送被告之照片有與真實不符者，依諸上揭說明及工程會函釋內容，即屬該當政府採購法第101 條第1 項第4 款規定「偽造履約相關文件者」之要件，被告認定原告有偽造履約相關文件之情事，並無違誤。

㈣、原告再辯稱原告公司負責人並未參與偽造分層試驗照片而提出作為履約之用，該分層試驗照片係品管人員陳立偉所偽造，陳立偉亦已遭原告開除。且政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱之偽造履約相關文件應解為其行為要件類型為行為人基於偽造之故意而實施偽造之行為，始足當之，過失行為不在其列。原告對於品管人員上述行為縱有監督未盡周延之責，亦僅有民法上過失之責，未具行政罰上明知之故意，不該當政府採購法第101 條第1 項第4 款規定之要件云云。惟按「違反行政法義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰」行政罰法第7 條第1 項定有明文，足見行政罰之處罰仍以出於故意或過失為要件。次按政府採購法第101 條第1 項第4 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，... 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。... 」其所採行政制裁有其作為實現行政目標之獨立性格，不僅有規制社會日常活動之作用，並有引導社會正常交易秩序之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法原理並非完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之刑事制裁原理與注意義務，在行政制裁不能完全適用，已如上述。亦即刑事責任以處罰故意為原則，處罰過失則以法律有明文規定為限，至於行政制裁則無此限制，因此，政府採購法第101 條第1 項第4 款所謂之偽造、變造，於行政制裁上不限於故意，過失仍在處罰之列。又按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任。」民法第224 條前段定有明文，就承攬契約而言，承攬人將契約之履行交由履行輔助人代為履行之情形在業界甚為普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制手段與目的將完全落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224 條關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。是本件偽造該分層試驗照片者雖非原告之負責人本人，但係原告所僱用為其履行該承攬契約之履行輔助人，惟揆諸前揭說明，原告仍應就其承攬契約之履行輔助人即其品管人員陳立偉之上開故意行為負責，原告上開辯稱，洵非可採。

㈤、原告復以其違約情節並非重大，依工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋，不該當政府採購法第101 條第1 項第4 款之要件，故原處分及異議處理結果有違行政程序法之「比例原則」、「禁止權力濫用原則」、「不當聯結禁止原則」云云。然查，工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函，其釋示略以：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」等語。惟查，原告偽造系爭工程橋墩回填之分層試驗照片，附於試驗報告中向被告報請備查，其所涉已非單純之違約行為，其行為實已達違法之程度，此觀基隆地方法院檢察署業就陳立偉偽造分層試驗照片之行為分案偵查中，此為兩造所不否認（見本院卷第107 頁），即可明瞭。又原告之履行輔助人陳立偉係故意偽造系爭分層試驗照片，而原告須就其履行輔助人之故意行為負其責任如上述，故尚無上開函釋之適用甚明。再者，參酌行政院院會通過後於97年9 月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101 條「說明」敘及：「... ㈡按本條之立法理由，係對廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以杜絕不良廠商之違法違約行為，並避免再度危害其他機關。現行條文第9 款及第12款所定驗收後廠商不履行保固責任，或因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之違約情形，其違約情節輕重不一，如違規情節輕微，逕為刊登政府採購公報之通知，實不符本法之立法目的，爰於該二款增列『情節重大』之要件，賦予機關就廠商之履約狀況、違約情節及對機關造成之損害綜合考量，以決定是否對該廠商為刊登政府採購公報之通知。例如驗收後，廠商不履行保固責任之情形，機關應考量廠商未履行保固責任之項目金額占契約約定保固責任範圍金額之比率、未履行之保固期間占契約約定保固期間之比率等；另就因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情事，除探究其可歸責之具體事由外，並考量其違約金額占契約金額之比率；機關考量時並應符合比例原則。... 。」等語，其中，就政府採購法第101 條第1 項第4 款規定，並未增列「情節重大」之文字字樣。益徵本件適用政府採購法第101 條第1 項第4 款規定時，並無情節是否重大之考量至明。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101 條第1 項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分，已如上述。原告以其所涉情節非屬重大，被告未衡量原告涉案情節，遽作成系爭處分及異議處理結果，有違比例原則云云，顯屬誤解。又本件被告對原告作成刊登政府採購公報之行政處分，係以原告之前揭違章行為事證明確，乃依政府採購法第101 條第1 項第4 款、第103 條之規定為之，其所為俱屬合法，原告泛稱原處分及異議處理結果違反行政程序法之「禁止權力濫用原則」、「不當聯結禁止原則」云云，顯無可採。

六、綜上所述，本件原告系爭工程契約，既有該當於政府採購法第101 條第4 款規定構成要件之行為，業如前述，是被告依上開規定，作成擬將原告刊登政府採購公報之羈束處分，於法即無不合，所為原決定及異議處理結果，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭