臺北高等行政法院判決

原告

蔡瑞騰

被告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）住同上

訴訟代理人

彭新澍

上列當事人間建築法事件，原告不服被告中華民國100 年10月20日府訴字第10009122500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告經民眾檢舉，其未經申請許可，於所有坐落臺北市○○區○○○路○ 段65號12樓之7 後旁（屋頂第2 層），擅自以RC、磚、金屬等材質，建造乙層高約3 公尺、面積約33平方公尺之構造物（下稱系爭違建）；經被告所屬都市發展局（下稱都市發展局）派員赴現場勘查，審認違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，乃以民國99年11月8 日北巿都建字第09960692400 號函通知原告系爭違建應予拆除（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經被告以100 年10月20日府訴字第10009122500 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」（下稱系爭訴願決定）。原告對系爭訴願決定理由四部分仍表不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠本案訴願決定雖為撤銷原處分，惟其訴願決定理由四（即訴之聲明一）未就原告對本案抗辯非屬違建之待證事實及所提出之證據（原證4 、5 、6 、7 ）與證明方法（原證8 ）予以調查，即逕予認定，是就應調查之證據未予調查。如經確定，則其所生之拘束力，將使原告喪失對於另為新處分時，所得請求調查本項待證事實之法律上權利，故仍屬有損害於原告訴訟上之權利。依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，原告有提起本案訴之利益，核先敘明。

㈡都市發展局查報本案屬於83年底前增建之既存違建。惟經調閱該建築物於66年11月18日申報竣工審查，核發使用執照之檔存卷證，發現本案竣工查驗照片中已有該系爭建物部分存在。顯然本系爭違建部分是在申報竣工查驗前，即與整棟建築物一起完工、同時報驗；並經當時主管機關依據當時法規與審查方法，認定其結構安全均屬合格，始發給使用執照之合法建築。此與系爭訴願決定所認定「違反建築法第25條及第86條，有關未經申請許可，擅自增建」之事實不符。

㈢原告於訴願審理期間到場陳述意見，當場提交本案系爭建物部分現狀外觀照片（原證4 ），供審議委員與66年檔存竣工查驗照片（原證5 ）及都市發展局查報違建時拍攝之現場照片（原證6 ）比對，以資佐證原告反駁本案系爭建物確實是在竣工查驗前既已存在之論據。

㈣另原告亦提交向「行政院農業委員會林務局農林航空測量所」調閱本案建物於67年9 月2 日及68年10月23日之空照圖2張（原證7 ），並請求被告向國防部調取本案建物於申報竣工查驗時（66年11月18日）起至核發使用執照（67年l 月20日）期問之空照圖（原證8 ），以查證其事實，並均記明於筆錄（原證3 ）。有關本項申請調查之證據，因可作為判斷系爭建物部分確實是在竣工查驗前既已存在之證明方法，又與待證事實有絕對關聯性；且經原告目前先以電話聯繫該管單位（國防部所屬空軍照相技術隊圖片資料室0000000000）表示：「需經國防部交辦，始予提供」，故請求被告依據訴願法第73條，向國防部調取本項證據，並非不可行。

㈤就上諸原告所提請調查之證據，均屬與待證事實有關聯性，且有調查之必要性及可能性。惟被告就本案訴願審議決定時，不但未就原告所提交之證據予以調查，並且對於原告依法申請調查之證據，亦未調取；且均未於訴願決定書中說明不予調查及未予調取之理由，即作成對原告不利之認定。相當於違反訴願法第67條第2 、3 項：未賦予原告表示意見之機會，即作成對原告不利認定之禁止規定。

㈥原告對於本案法律適用之疑義：「有關本案建物系爭部分既然係已經過主管機關竣工查驗合格後發給使用執照，則在未曾增建的情況下，持續合法使用迄今，怎有違反建築法第25條之適用？」訴願決定書內亦未有說明。對於該訴願審議程序中，是否有針對原告所提之上諸待證事實及所質疑之應適用法律關係，踐行相關審議及調查程序？無從得知。故原告認有不服，依據訴願法第76條，併同提起本訴訟。

㈦本案準備言詞辯論之事項有二，如下：

⒈有關待證事實之認定：在應調查之證據未調查前，不得逕予認定。

⒉有關相關法律之適用：在待證事實尚未確定前，不得逕予涵攝適用法條。

㈧對於本案待證事實之調查因涉及相關法律之適用，當然有其調查之必要性。被告並未就原告主張有利於己之證據，予以調查。顯然亦違反行政程序法第9 條，於當事人有利及不利之情形，應一律注意之義務。故原告聲明求為撤銷一部分之訴願決定，應為有理由。

㈨綜上所述，系爭訴願決定有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：系爭訴願決定理由四中關於「查訴願人未經申請核准，……建造乙層高約3 公尺，面積約33平方公尺之構造物，違反建築法第25條及第86條規定，有原處分機關……現場採證照片等影本附卷可稽；是原處分機關據此處分，固非無見」之認定，應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠按行政程序法第5 條規定：「行政行為之內容應明確。」第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」是關於事實、理由及法令依據等記載係書面行政處分之必要記載事項，並應遵守明確原則；又處分理由及法令依據之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因。都市發展局原處分雖記載系爭違建係違反建築法第25條及第86條之規定，惟依都市發展局100 年1 月7 日北巿都建字第09939703500 號函檢附之答辯書事實欄內載明，系爭違建屬83年以前之既存違建，因有影響結構安全之情事，違反行為時臺北市違章建築處理要點第24點規定，則有關原處分認定原告違反臺北市違章建築處理要點規定之具體事實及條文規定分別為何？原處分函內悉未載明，自難認該處分函符合前揭行政程序法第5 條及第96條第1 項第2 款規定。又上揭答辯書並未敘明系爭違建究係違反臺北市違章建築處理要點第24點第2 項第1 款何目規定，若都市發展局認系爭違建有該第2項第1 款第4 目之情形，危害公共安全，惟依上揭規定之認定原則，是否亦須因有結構安全之虞，經「鑑定」有危害公共安全時，方屬優先執行查報拆除之對象？均未見都市發展局查證敘明。是被告為求原處分之正確適法，依訴願法第81條為「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」之訴願決定，並無不合。

㈡至原告主張訴願決定理由四未就原告對本案抗辯非屬違建之待證事實及所提出之證據與證明方法予以調查，即逕予認定，就應調查之證據未予調查，其所生之拘束力，將使原告喪失對於被告所屬都市發展局另為新處分時，所得請求調查本項待證事實之法律上權利云云。按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」即提起行政訴訟訴請行政法院裁判者，應以有權利保護必要為前提要件，具備權利保護必要之要件者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，如欠缺權利保護必要之要件，其訴即無值得權利保護之利益存在，應認訴為無理由，而為敗訴之判決（最高行政法院95年度判字第1516號、97年度判字第992 號、98年度判字第173 號判決意旨參照）。查本件訴願決定既依訴願法第81條為「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」之決定，都市發展局原處分經撤銷後已不存在，該局應依訴願法第96條規定，依系爭訴願決定意旨查證未臻明確之事證後另為處分，系爭訴願決定並無損害原告之權利或法律上之利益，則原告自無提起本件撤銷訴訟之權利保護必要；從而，系爭訴願決定合法適當，業如前述，原告併為請求損害賠償，顯無理由。

㈢綜上論述，訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

四、按行政訴訟法第107 條第3 項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」次按提起行政訴訟，請求行政法院裁判應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在；又保護必要之要件為法院應依職權調查事項。是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由。再按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」「當事人請求標的消滅，其訴訟關係即應視為終結。」最高行政法院27年判字第28號及30年判字第16號分別著有判例。另「行政法院27年判字第28號及30年判字第16號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。」亦經司法院釋字第213 號解釋在案。

五、又「按行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民權利或法律上之利益所造成之損害，乃以原處分為對象所提起之形成訴訟，自以有原處分之存在為前提，若原處分已經行政機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時提起撤銷訴訟，應屬不備起訴之要件，其訴為不合法。又依行政訴訟法第105 條第1 項第3 款規定，起訴應記載訴訟標的及其原因事實。可知原因事實並非訴訟標的本身，應不得對之提起撤銷訴訟。本件原核定及罰鍰處分，既經被告復查決定自行撤銷而不復存在，某甲即無從提起撤銷訴訟請求撤銷原處分。至某甲聲明請求撤銷訴願決定及復查決定關於認定某甲取得不實進項憑證，虛報進項稅額部分。係屬事實認定之問題，並非訴訟標的本身，亦不得對之提起撤銷訴訟。」99年度高等行政法院法律座談會決議參照。

六、查原告不服原處分，提起訴願，經被告作成系爭訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」則原處分業經被告撤銷而不存在，原處分機關即都市發展局自應依訴願法第96條規定，依系爭訴願決定意旨查證未臻明確之事證後另為處分，系爭訴願決定並無損害原告之權利或法律上之利益，則原告自無提起本件撤銷訴訟之必要。又原告聲明請求撤銷系爭訴願決定理由四中關於「查訴願人未經申請核准，……建造乙層高約3 公尺，面積約33平方公尺之構造物，違反建築法第25條及第86條規定，有原處分機關……現場採證照片等影本附卷可稽；是原處分機關據此處分，固非無見」部分，係屬事實認定之問題，並非訴訟標的本身，亦不得對之提起撤銷訴訟。

七、從而，原告之訴欠缺權利保護必要，並無訴之利益，在法律上為顯無理由，應以判決駁回之。

據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭