臺北高等行政法院裁定

聲請人

林秀珍

聲請人

黃毅銘

聲請人

許寶琴

聲請人

楊月梅

聲請人

黃惠玲

聲請人

曾偉銘

聲請人

曾彥翔

聲請人

李茂添

聲請人

劉士誠

聲請人

巫麗容

聲請人

李明秋

共同訴訟代理人

林福地律師

相對人

新北市政府養護工程處

代表人

林茂盛（處長）

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人民國101 年1 月18日北養一字第10130735731 號公告之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第2 項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3 項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第93條第2 項、第3 項定有明文。次按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3 項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。……（第5 項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」復為行政訴訟法第116 條第1 項、第3 項及第5 項所規定。是當事人依上述規定向行政法院聲請停止執行，行政法院是否准其聲請，應審查原處分或決定之執行（含原處分或決定之效力、執行或程序之續行之全部或部分），是否將發生難於回復之損害、有無急迫情事及停止執行是否於公益有重大影響。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言；又所稱「急迫情事」，一般而言若有發生難於回復之損害者，為具有停止執行之緊急必要性。

二、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人等分別為新北市○○區○○段366-4 地號等土地（下稱系爭土地，詳附表）之所有權人，系爭土地分別位於新北市○○區○○街○○○ 巷兩側，自民國71年起即作為夜市，由聲請人等設置攤位營業使用，有建物繪製圖及空拍照片可稽。故系爭土地顯非供不特定公眾通行之用，顯與「既成道路」之要件不符（司法院釋字第400 號解釋參照）。新北市政府工務局於100 年1 月20日就新北市○○區○○街及景新街410 巷（即系爭土地）辦理會勘，認定信義街及景新街410巷均為既成道路，顯與事實不符，且該會勘認定程序，事先未通知聲請人等，認定結果事後亦未通知聲請人等（聲請人等係事後經由信義街之土地所有權人告知始知悉上開函件），完全剝奪聲請人等之程序參與權，其會勘認定之程序，顯已違法。又該會勘認定系爭土地為既成道路，只有兩種可能：一是實際到現場會勘，但卻完全昧於事實，違法作出認定；另一則是根本未到現場會勘，憑空作出認定。惟不論哪種情形，其會勘認定之合法性顯有疑義。

㈡上開認定「既成道路」之行政處分及嗣後其他行政處分，依法顯有未合，故聲請人等於本件行政訴訟顯有勝訴之希望，並非顯無理由。若相對人101 年1 月18日北養一字第10130735731 號公告（下稱系爭公告）拆除之行政處分執行完畢後，系爭土地上營業已有30年之攤位設施及路面將被完全清空，待整個行政爭訟程序完結可能長達數年之久，該夜市勢將無法回復當初之營業狀態，聲請人等使用系爭土地設置攤位之權利及利益，必將無法獲得彌補，況夜市無法營業之損害，縱得以金錢計算，其計算亦顯有困難，故本件顯有難於回復之損害。再者，停止執行系爭公告，對公共利益亦無重大影響。又相對人除對系爭土地作出「既成道路」之認定外，並計畫對系爭土地路面進行銑刨加舖，劃設紅線之處置作業，相對人分別於100 年4 月7 日、100 年11月7 日、101 年1 月9 日公告通知聲請人等至現場辦理拆除作業，經聲請人等提出陳情，上開拆除作業均延期暫緩。孰料相對人竟利用農曆春節假期（101 年1 月21日至同年月29日），於101 年1 月18日通知聲請人等將於101 年2 月1 日至現場辦理拆除作業，致聲請人等無從提前向相對人提出暫緩執行之申請，故本件停止執行之聲請顯有急迫之情事。因此，聲請人等依最高行政法院92年度裁字第154 號、鈞院99年度停字第11號裁定意旨，應得依行政訴訟法第116 條第3 項規定提出本件停止執行之聲請。

三、經查，系爭公告係相對人認定新北市○○○區○○街○○○ 巷設置路障」乙案，○○○市區道路條例第16條規定，爰訂於101 年2 月1 日（星期三）上午10時至現場辦理拆除作業，經核係以聲請人等之財產（系爭土地上之路障）為行政處分之標的，故系爭公告之執行，如造成聲請人等因拆除路障而受有損害，在一般社會通念上，尚非不得以金錢賠償或回復，即難謂將對聲請人等造成難於回復之損害，是依前開說明，渠等聲請停止執行，於法洵有未合。

四、次查，訴願法第93條第3 項、行政訴訟法第116 條第3 項規定，其立法目的乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。惟聲請人於行政處分後提起訴願前，既得向原行政處分機關申請停止執行，或於訴願中向受理訴願機關申請停止執行，竟未為之，復無逕向本院聲請停止執行之緊急情事者，即難認有保護之必要。查聲請人等自稱曾提出陳情，致拆除作業多次延期暫緩（見本院卷第15頁之行政訴訟聲請停止執行狀），有渠等提出之新北市政府工務局100 年3 月18日北工養一字第10002671061 號公告、100 年10月24日北工養一字第10015116341 號公告、相對人100 年12月27日北養一字第10010007471 號公告為憑（見本院卷第77-80 頁），聲請人等復自承未向相對人申請停止執行系爭公告，亦尚未就系爭公告向訴願機關提起訴願救濟併申請停止執行（見本院卷第83頁之電話紀錄），則聲請人等在其所稱多次延期暫緩拆除作業之前開新北市政府工務局100 年3 月18日公告、100 年10月24日公告及相對人100 年12月27日公告期間，並非無充足時間提起行政救濟，而上開公告既僅係延期暫緩辦理，則聲請人等就系爭公告之執行，亦難認毫無任何預見及預作準備之可能，自難遽爾謂系爭公告之執行有急迫情事而有停止執行之必要○○○市區道路條例第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8 條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」其立法理由說明：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程暨明文規定之各項設施外，禁止其他任何建築，用保道路之暢通。」足知，系爭公告之執行，係用保道路之暢通，對於公益自亦影響重大。從而，聲請人上揭主張，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許。

五、本件聲請人等其餘主張，核屬其提起之本案訴願（訟）有無理由之問題，尚非本件停止執行之聲請事件所須審酌，併此敘明。

六、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭