臺北高等行政法院判決

102年1 月3 日辯論終結

原告

瑞銓營造有限公司

代表人

闕美慧（董事）住同上

訴訟代理人

陳錦芳 律師

被告

臺北市市場處

代表人

王三中（處長）住同上

訴訟代理人

謝佳伯 律師

複代理人

張斐雯 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國101 年7 月18日訴字第101016號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告與被告就「景美街攤販集中場棚架美化工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）100 年12月8日簽訂契約，契約總價新臺幣（下同）96萬元，履約期限自機關通知開工之日起算45日曆天內竣工。被告以系爭工程之指定開工日為101 年1 月4 日，惟至101 年2 月16日止，原告仍未進場施作，已屬延誤履約情節重大，構成政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之要件，遂於101 年2 月17日以北市市工字第10130363800 號函通知原告將予刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，提出異議，復不服被告101 年4月5 日北市市工字第10130635400 號函之異議處理結果（下簡稱異議處理結果），提出申訴，亦遭申訴審議駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

（一）按政府採購法第101 條第1 項第10款之「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101 條第1 項第10款之適用；且因「可歸責於廠商之事由」係屬被告作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由被告負客觀舉證責任。而被告擬以政府採購法第101 條第1 項第10款將原告刊登政府採購公報，須符合：⑴因可歸責於廠商之事由、⑵致延誤履約期限及⑶情節重大三項要件。惟本件被告未舉證證明前述可歸責原告之事由，故審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤而應予撤銷。

（二）審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分，就本件：⑴因可歸責於廠商之事由，⑵致延誤履約期限及⑶情節重大三項要件之認事用法殊有違誤，詳述如后：

１、本件不可歸責於廠商即原告：查系爭工程開工前，因被告遲不將97年12月23日簽約、工期為30日之他案工程「景美街攤販集中場設施改善工程」驗收，而因系爭工程原告需破壞他案工程之原有板面及補強鋼梁，另燈具電源須與機房相接故須先釐清現場施作之施工界面責任問題，致原告無法施作系爭工程，原告迅即將上開情事通知被告，顯見原告不能履約，係可歸責於被告所致，原告並無延誤履約之情事。

２、系爭工程開工日期為101年2月10日，本件並無延誤履約期限之情事：

⑴系爭工程設計監造單位（即盧星宏建築師事務所，下簡稱監造單位）認為因他案工程「景美街攤販集中場設施改善工程」及系爭工程均由原告所施作，故而施工界面責任應於開工前，先由監造單位會同二工程被告之承辦人及原告四方，拍照存證即可解決。被告始於101 年1月4 日召開開工前協調會，而因系爭工程原告所施作之工作物屬他案工程尚未驗收之範圍，故而會中原告再次請被告澄清現場施作之施工界面責任問題，並於會後再次發文。惟被告竟於尚未拍照存證釐清責任即指定101年1 月4 日為開工日，顯屬無理。

⑵退步言之，依系爭契約第10條(三)，契約之解釋及預定進度表等之審核為監造單位之職權，設計監造單位請原告先依約申報開工再依上開原因申報停工，被告亦請原告於101年2月10日申報開工，原告迫於無奈，只得同意於101年2月10日(星期五)申報開工、並於101年2月13日( 星期一) 申報停工，並經設計監造單位同意。再者，監造單位嗣後於101 年04月09日、101 年07月23日及101 年10月01日多次同意101 年2 月10日為開工日，且監造單位盧星宏建築師亦當庭證稱，系爭工程經三方協調後，同意101 年2 月10日為契約規定之開工日期，足見原告已於被告要求之101 年2 月10日改善，並無延誤履約期限之情事。

３、本件無情節重大之情事：按政府採購法施行細則第111條規定，本件非巨額採購，故而延誤履約期限情節重大者，係指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。而系爭工程之開工日應為101 年2 月10日，經設計監造單位認定，原告亦已於101 年2 月10日申報開工，自無延誤履約期限情節重大之情事。退步言之，工程實務上，履約進度是否落後，係將工程實際施作進度與預定進度做比較，且工程預定進度於工程初期時因動員等因素故進度緩慢成長，故若將工程初期之實際施作進度與預定進度做比較，縱有進度落後之情事亦落後甚微而未達百分之二十以上，但申訴審議判斷竟將日數直接除以工期做為履約進度落後之依據，顯屬不當，認事用法顯有違誤應予以撤銷，至明。

（三）按政府採購法第103 條第1 項第2 款之規定，系爭契約之總價僅為960,000 元，故退萬步言之，縱原告有可歸責情事，情節仍難謂為重大，顯不符合政府採購法第101 條第1 項第10款之要件。但被告竟擬將原告刊登政府採購公報，致原告一年內無法投標政府之工程，將使原告瀕臨倒閉，實已違反行政程序法第7 條之比例原則，從而，審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤而應予撤銷。另他案工程「景美街攤販集中場設施改善工程」雖已調解成立，但被告至今仍未將款項給付原告，且該工程尚未完成結算，併予敘明。

（四）綜上，原告依法提起撤銷訴訟並聲明：１、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：依兩造間契約約定，本件顯係因可歸責於原告之事由，而致其延誤履約期限。

（一）系爭工程開工日期，依約應為101 年1 月4 日：

１、系爭契約第7 條「履約期限」第1 項第1 款規定「工程之施工，應於機關通知日開工並起算工期，並於開工之日起45日內竣工。本工程係以日曆天計算工期。」被告於100年12月29日發函通知原告: 「依契約第7 條履約期限第1項第1 款規定，指定本工程開工日為101 年1 月4 日並起算工期，請貴公司依程序提報開工報告表、預定進度表網狀圖及工期檢討表等文件送監造單位審查。」是本件應以被告通知日即101 年1 月4 日為開工日並起算工期，原告主張本件於101 年2 月10日申報開工云云，顯與契約規定不符。

２、被告100 年12月29日通知開工，至原告101 年2 月13日申報開工期間，被告從未同意展延或重新指定開工日，且被告曾於101 年2 月23日行文予原告與監造單位，要求監造單位責成原告修正開工報告表之開工日期及竣工日期後再行提送被告，足證系爭工程之開工日期為101 年1 月4 日，而非101 年2 月10日。

（二）依系爭契約之規定，監造單位並無權責可認定原告申報開工日期為101年2月10日:

１、依系爭契約「公共工程施工階段契約約定權責分工表」第1頁名詞定義載，「辦理」之定義為「負責執行相關工作事項，製作相關文件以供審核，並針對審核意見辦理後續工作」；「審查」之定義為「檢查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者(或審定者)決策之參考。」；「核定」之定義為「主辦機關：對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定。」又權責分工表第2 頁規定，「向機關申報開工」之項目，辦理單位為施工廠商即原告，審查單位為監造單位，核定單位為被告。是依系爭契約之規定，就認定原告何時向被告申報開工之事項，監造單位僅可檢查原告工作執行情形，檢視其送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求原告修正或將檢視結果提供被告決策之參考，僅有被告可就原告何時申報開工事項作成決定，故本件尚不得以監造單位認定原告申報開工日期，即可認定原告申報開工之日期。

２、再查，依前揭權責分工表「辦理、審查、審定、核定期限」欄之規定，廠商「向機關申報開工」之辦理期限，應為「機關指定開工日前至遲開工當日」，其後之說明2亦規定: 「施工廠商至遲應於機關指定之日前，以書面向機關提報開工。如施工廠商不為提報開工者，機關得逕為指定開工日並以書面通知施工廠商。」則被告既已指定101年1月4日為開工日，依前揭規定，原告本應於101年1月4日前，至遲於101年1月4日當日以書面向被告提報開工；原告既未依契約規定於101年1月4日前或於101年1月4日申報開工，則僅有被告得逕為指定開工日，監造單位並無任何權責可認定原告已於101年2月10日申報開工。

３、證人盧星宏雖證稱：「原告於101年2月10日確實有發函申報開工，而原證十四之101年2月13日是申報停工的函。我是在101年2月16日同時收到原告101年2月10日申報開工函、101年2月13日申報停工函。」惟當天證人尚曾證稱，原告應有將日期倒填之情事，而筆錄中漏未記載；然依證人之證詞，足證原告確實未於101年2月10日申報開工，且被告從未收到原告於101年2月10日申報開工之函文，監造單位認定原告於101年2月10日申報開工，顯屬無據。

４、復查，如監造單位確實認定原告已於101年2月10日申報開工，其即無理由又於101年2月13日以星景美工字第101021300號函通知原告，催告其儘速於101年2月22日前申報開工，足見原告確實未於101年2月10日申報開工。

（三）本件顯係因可歸責於原告之事由，而致其延誤履約期限：１、為釐清前期工程未驗收，是否會造成系爭工程無法開工之可能，兩造曾於101 年1 月4 日會同監造單位，至工地現場召開施工前協調會議。其會議紀錄即載明: 「1.本次會同承商及業主至現場會勘，經本所確認本案無施工界面問題，承商應依業主通知開工，於101 年1 月4 日申報開工，……。」另該次會議紀錄檢附施工前會勘照片，亦載明「依會勘工地現況確認可施作」，是本件顯無原告所稱，因前期工程未驗收，致影響系爭工程開工及施作之情形。

２、次查，前期工程未驗收，係被告與該前期工程施作廠商就該工程所生之責任歸屬問題，與系爭工程是否可開工與施作無涉；縱使前期工程與系爭工程施作廠商為同一廠商，亦不影響此二不同之契約關係；甚且，原告既係前期工程之承包商，其於系爭工程投標前，對於前期工程尚未驗收之事實當知之甚詳，倘真有界面問題無法施作，其為何仍予以投標？其於投標前又為何未請求被告對此事予以釋疑？足見本件確無因工程界面致無法施作之情事。

３、又查，監造單位於原告提出界面問題要求釐清後，早已於100 年12月27日通知原告，請其先行拍照存證送業主存查，及會同原、今承辦人及兩造四方拍照立證，以解決爭議；兩造嗣於101 年1 月4 日會同監造單位至現場會勘拍照，確認並無破壞原完工部分及界面問題，然原告仍無理由拒不開工，是本件顯係可歸責於原告之事由而遲延履約。況被告除拍照存證外，未再為其他解決界面問題之作為，但原告之後施作系爭工程並無任何困難或爭議，足見原告先前主張因界面問題未解決，致其無法開工云云，實屬卸詞，顯無理由。

４、再查，證人盧星宏於101年12月11日證稱：「101年1月4日是可以報開工並且實際施作，原告有向我提出異議，但我仍認為可以開工並實際施作。」足證本件並無原告所稱無法開工之事由，原告之主張顯無足取。

（四）原告顯未於101年2月10日前改善：

１、查原告分別於101 年1 月3 日、1 月9 日及2 月8 日發文稱，因界面問題未釐清，無法依約如期開工。監造單位則於101 年1 月16日、2 月6 日及2 月13日先後發函催告原告，請原告儘速於2 月10日前及2 月22日前申報開工。再據監造單位101 年2 月13日函文載：「本所本權責通知立約商未依第二次開工催告之規定日101 年2 月10日申報開工，已違反履約規定，立約商提出之疑慮應依本所建議於開工後再行申報停工。……為維護契約雙方之權益，再次通知立約商儘速於101 年2 月22日前申報開工，以避免受罰。」是依前揭函文內容可知，原告遲至101 年2 月10日尚未依約申報開工，其顯未依被告101 年2 月1 日催告函之要求，於101 年2 月10日前改善，實無疑義。

２、又查證人盧星宏於101年12月11日證稱：「系爭工程到101年3、4月間始有工程進度。」再查，原告提出之公共工程施工日誌記載，原告自101年2月10日至101年2月24日累計實際進度均為0，顯見原告並未於101年2月10日開始施工。

３、末查，原告雖曾申報開工，然其隨即於101年2月13日申報停工，嗣於101年2月20日申報停業，至101年4月20日方申報復業，顯見原告並無履約之意。另查，原告提出之公共工程施工日誌，自101 年2 月10日至101 年5 月3 日之專任工程人員均為王奕琛；然依營造業登記資料之「營造業歷任專任工程人員資料」欄記載，原告歷任工程人員王奕琛係於101 年4 月26日方到職，前揭施工日誌之記載並非真實。是原告既未於101 年2 月10日申報開工，當日亦無開工之事實，其顯未於101 年2 月10日前改善完成。

（五）本件原告遲延履約，顯有情節重大之情形：

１、查系爭契約第7 條「履約期限」第1 項第1 款規定：「工程之施工，應於機關通知日開工並起算工期，並於開工之日起45日內竣工。本工程係以日曆天計算工期。」另被告於100 年12月29日發函通知原告：「依契約第7 條履約期限第1 項第1 款規定，指定本工程開工日為101 年1 月4日並起算工期，請貴公司依程序提報開工報告表、預定進度表網狀圖及工期檢討表等文件送監造單位審查。」是本件應以101 年1 月4 日為開工日並起算工期。又「履約期限」亦包括原告申報開工之行為，故申報開工顯為原告履約行為之一部分；原告未於101 年1 月4 日申報開工，即證明其並無進場施作之意，更無可能為其他履約行為，顯已違反系爭契約第7 條「履約期限」之規定，而有延誤履約期限之情事。

２、又依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第4 點第1項、第2 項第2 款之規定，而101 年行政院人事行政總處公布之春節放假日為: 農曆除夕即1 月22日放假1 日、春節( 農曆1 月1 日至1 月3 日) 即1 月23日至25日放假3日，農曆除夕因遇週日，於1 月26日補假1 日，故101 年春節放假日為1 月22日至1 月26日共計5 日。是本件於1月4 日開工，工期為45日曆天，預定竣工日期原應為2 月17日，依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第4 點之規定，春節放假日5 日不計入工期，故本件應於101 年2 月22日前竣工。

３、再查，因原告遲未申報開工，被告乃於101 年2 月1 日發函通知原告，本案已屬遲延履約情節重大，請原告於101年2 月10日前改善，屆時如未改善且逾期達10日以上，將依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報。然本件自101 年1 月4 日被告通知開工日起，計至被告101 年2 月1 日通知原告限期改善之前一日101 年1 月31日止，原告已遲未開工28日，扣除春節放假5 日，原告已延誤履約期限達23日，故其履約進度已落後51.11%(23 日/45 日=0.5111)，早已達20% 以上，且日數達10日以上；而原告未於101 年2 月10日前完成改善，遲至101 年2 月13日方申報開工，共計延誤履約期限35日，其履約進度落後77.78%(35日/45 日=0.7778)。是依政府採購法施行細則第111 條之規定，原告延誤履約期限，顯屬情節重大，被告依該條規定通知原告限期改善，而原告未於期限內改善，則被告依前揭政府採購法之規定，將原告刊登政府採購公報，於法並無不合。

４、原告稱系爭工程開工日應為101 年2 月10日，且經監造單位認定原告已於101 年2 月10日開工，故其並無延誤履約期限情節重大之情事云云。惟查，被告於100 年12月29日通知原告應於101 年1 月4 日開工，之後被告及監造單位曾多次發函要求原告申報開工，被告方於101 年2 月13日發文表示於2 月10日申報開工。然自被告100 年12月29日通知開工，至原告101 年2 月13日申報開工期間，被告從未同意展延或重新指定開工日，原告於開工報告表所填載之開工日期及竣工日期顯屬有誤，故被告於101 年2 月23日行文予原告與監造單位，要求監造單位責成承商修正後再行提送。是原告主張本件應以101 年2 月10日為開工日乙節，實屬無稽。

５、原告復主張，工程實務上，履約進度是否落後，係將工程實際施作進度與預定進度相較，且工程預定進度於工程初期，因動員等因素故進度緩慢成長，故若將工程初期之實際施作進度與預定進度相較，縱有進度落後，亦未達20%以上云云。惟查，被告於101 年2 月10日原告要求限期改善前，並未完成申報開工程序，是原告於101 年2 月10日前並未施作系爭工程，毫無實際施作進度之可言，其主張顯無可採。

（六）本件並未違反行政程序法第7 條之比例原則。所謂「延誤履約期限情節重大」，依政府採購法施行細則第111 條第1 項及第2 項之規定，係以履約進度落後之百分比及日數為判斷之標準。查本件原告履約進度落後超過百分之二十以上，且日數達10日以上，顯屬前揭規定所稱之「情節重大」，迺原告竟以契約價金之高低，為判斷情節是否重大之標準，顯係誤解法令，是本件被告將原告刊登政府採購公報，並無違反行政程序法第7 條之比例原則之情形，原告之主張顯無足取。

（七）綜上所述，原告之訴顯無理由，聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

四、本件應適用之法律及本院見解：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」、「（第1 項）本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101 條第1 項第10款及同法施行細則第111 條第1 項、第2 項定有明文。因此廠商若在政府機關限期改善期間內已經改善，自與政府採購法第101 條第1 項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」要件不符。

（二）政府採購法第102 條規定：「（第1 項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2 項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3 項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4 項）第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」

五、兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告及被告提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。

（一）兩造就「景美街攤販集中場棚架美化工程」（即系爭工程）採購案，於100 年12月8 日簽訂契約，契約總價96 萬元，該採購契約第7 條第1 項第1 款約定：「（一）履約期限：1.工程之施工：應於機關通知日開工並起算工期，並於開工之日起45日內竣工……本工程係以日曆天計算工期。」（詳本院卷第26頁）。

１、被告100 年12月14日召開系爭工程施工前說明會，該會議決議請原告一週內列出所訴求系爭工程工項與前項工程（景美攤販集中場設施改善工程）尚未驗收工項介面問題，以致不能開工原因供被告參考，以利後續依契約約定擇定開工日期（詳原處分卷第19 -20頁）。

２、原告以100 年12月16日100 瑞字第100121601 號函覆表示因前期工程尚未辦理驗收，而系爭工程須破壞原有板面與之接合及補強鋼樑，另燈具電源須與機房相接，須釐清相關工作界面以配合爾後之驗收工作（詳本院卷第60頁）。

３、被告以100 年12月22日北市市工字第10032833700 號函請監造單位檢視原告不開工理由是否合理（原處分卷第22頁）。

４、監造單位100 年12月27日星景美工字第100122700 號函原告略以：「……二、本期工程須破壞原完工部分（不鏽鋼面板及鋼構部分- 焊接必要），請先行拍照存證（送業主存查）。三、本期燈具電源供應器雖屬前期部分，然前後期均為貴公司承包，介面問題會同原、今承辦人暨貴我四方拍照立證應可解決。四、貴公司既有心承包本案工程，似不該以施工介面問題拖延時日，拒不開工，將建請業主依約指定開工日期，以利工進。」（詳原處分卷第23頁）５、被告依據上述監造單位函以100 年12月29日北市市工字第10 0329335500 號函通知原告及監造單位指定系爭工程開工日為101 年1 月4 日，並起算工期（詳原處分卷第24頁）。

６、原告以101 年1 月3 日101 瑞字第101010301 號函復被告略以：並未四方會同會勘，拍照立證，前期工程逾3 年無法驗收結案，應待施工界面釐清後再行開工，所指定101年1 月4 日為開工日，原告無法同意（詳原處分卷第25頁）。被告遂於101 年1 月4 日召開施工前協調會議，會議紀錄略以：監造單位會同二造至現場會勘後，確認本案無施工界面問題（另檢附施工前會勘照片），原告仍應於101 年1 月4 日申報開工。而被告亦說明協調會議請監造單位本權責辦理（詳原處分卷第28頁，開工前協調會議紀錄）。

７、原告再以101 年1 月9 日101 瑞字第101010901 號函被告略以：前期工程尚未辦理澄清界面所屬及責任歸屬問題，尚未釐清前無法依約如期開工施作（原處分卷第30頁）。被告以101 年1 月11日北市市工字第10130038500 號函覆原告，本案業經會勘確認無施工界面問題，已依契約指定開工日為101 年1 月4 日，請原告儘速提報開工資料及進場施工（原處分卷第31頁）。

８、監造單位101 年1 月16日星景美工字第101011600 號函再次確認前次開工前協調會議會勘後，確認無界面問題可施作，如原告致使無法如期開工，應於開工後申請提報辦理（原處分卷第32頁）。

（二）兩造與監造單位相互間101 年2 月以後往來函件（均以第三方為副本收受者）如下。

１、被告101 年2 月1 日北市市工字第10130209200 號函略以：原告迄未完成「開工」事宜，原告應依監造單位建議儘提報開工資料及進場施工；本案依政府採購法施行細則第111 條第1 項規定，已屬延誤履約情節重大，請原告於101 年2 月10日前改善，屆時如未改善且逾期達10日以上，將依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報（詳本院卷第136 頁）。

２、監造單位亦於101 年2 月6 日函請原告依約申報開工，並依規定儘速於101 年2 月10日前提報監造單位，以避免受罰（本院卷第71頁）。

３、原告於101 年2 月8 日以101 瑞字第101020801 號函仍認前案未結案，有界面問題，如要求開工，將要求被告自行負責（本院卷第72頁）。

４、原告於101 年2 月10日（按星期五）以101 瑞字第101021001 號函檢送系爭工程開工報告表，並申報於101 年2 月10日開工；正本為監造單位，副本為被告（無附件開工報告表）（詳本院卷第280 頁）。

５、原告再於101 年2 月13日以101 瑞字第101021301 號函說明系爭工程業於101 年2 月10日申報開工，並以電錶已被台電拆回，現場無電可用為理由，申報101 年2 月13日停工（本院卷第74頁）。

６、監造單位101 年2 月17日以星景美工字第101021701 號函（正本被告副本原告）略以：函覆原告上開101 年2 月10日101 瑞字第101021001 號函、101 年2 月13日101 瑞字第000000000 函；另監造單位於101 年2 月16日檢收上開函文，原告依第二次催告期限101 年2 月10日申報開工，經審查未依原開工通知日101 年1 月4 日申報開工，延遲履約共計36日曆天，建議依工程契約第18條規定辦理開工逾期違約金扣罰，隨文檢附監造單位已經簽章之工程開工報告表。……申請停工事宜，建議相關單位現場會勘確認，隨文檢附停工報表表壹式三份（詳本院卷第75頁、76-81 頁工開工報告表及停工報告表）。

７、另監造單位101 年2 月13日以星景美工字第101021300 號函原告其未依第二次開工催告之規定日101 年2 月10日申報開工，已違反履約規定，原告提出之疑義應依監造單位建議於開工後再行申報停工，再次通知原告儘速於101 年2 月22日前申報開工，以免受罰（詳原處分卷第36頁）。

８、被告於101 年2 月17日為原處分，指定101 年1 月4 日開工至今尚未開工，且經被告101 年2 月1 日北市市工字第00000000000 號函限期於101 年2 月10日改善而未改善，認有政府採購法第101 條第1 項第10款情事，將刊登政府採購公報。而監造單位亦於101 年2 月17日以星景美工字第101021701 號函被告略以：原告依第二次催告期限101年2 月10日申報開工，經審查未依原開工通知日101 年1月4 日申報開工，延遲履約共計36日，建議依契約第18條約定扣罰；至原告依規定申請停工事宜，建請現場會勘確認等語（原處分卷第40頁）。而被告則於101 年2 月23日以北市市工字第10130375000 號函覆監造單位略以：被告業以100 年12月29日北市市工字第100329335500號函通知原告及監造單位指定系爭工程開工日為101 年1 月4 日，並於101 年1 月11日以北市市工字第10130038500 號函重申在案，且期間並無同意展延或重新指定開工日，工程開工報告表中開工日期及竣工日期明顯有誤，請監造單位責成申訴廠商修正後再行提送。至停工一節，依規定詳實檢討並檢附佐證資料再送被告辦理（詳本院卷第137 頁函）。

（三）原告對原處分不服，於101 年3 月1 日依法提出異議，並於101 年3 月17日函補正理由。被告以101 年4 月5 日北市市工字第10130635400 號函覆原告異議處理結果略以：……依前期工程契約第33條第1 項規定，原告本應負保管責任。……系爭工程業經101 年1 月4 日現場會勘確認並無介面問題……前期工程調解內容係為該案延長工期之工程管理費及剩餘材料倉儲費用主張，顯與系爭工程施作與否無涉，而系爭工程經原告多次函文要求原告於101 年1月4 日開工施作……惟原告藉故拒不開工，所提之異議理由，被告礙難接受，仍將依政府採購法第101 條規定，刊登政府採購公報（原處分卷第49-50 頁）。

七、經查，被告依約指定系爭工程原告應於101 年1 月4 日申報開工後，原告遲未申報開工，被告乃以101 年2 月1 日北市市工字第10130209200 號函，依政府採購法施行細則第111條規定，請原告於101 年2 月10日前改善；嗣原告於101 年2 月10日以101 瑞字第101021001 號函檢送系爭工程開工報告表，並申報於101 年2 月10日開工，並於同年月13日申報停工等事實詳如上述；核與證人即監造單位盧星宏建築師到庭證述原告於101 年2 月10日確實發函申報開工及停工，證人於101 年2 月16日收受原告二件函件後，於同年月17日一併覆函；原告提出之工程開工報告表（原證15附表）已經足認原告申報開工及準備好之文件等語相符，自足認為真實。被告（原處分）認原告於101 年2 月10日改善期限屆滿後原告仍未提報開工資料及進場施工，而有屆期未改善云云，自與前開事證不符，容有誤會。又被告基此誤會之事實計算原告延誤履約進度，達百分之20以上，且日數達10日以上，並依政府採購法施行細則第111 條第1 項之規定認定原告有政府採購法第101 條第1 項第10款事由，將刊登政府採購公報之原處分，參照前開本件應適用之法律及本院見解之說明，，尚有違誤，異議處理結果維持原處分、申訴審議判斷未予糾正，亦有未合。

（一）被告雖抗辯監造單位並無權責可認定原告申報開工日期為101年2月10日云云。然查：

１、依兩造間系爭工程採購契約第10條監造作業第㈣規定，原告依契約提送被告一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經監造單位／工程司核轉（詳本院卷第33頁）。因此原告前開101 年2 月10日以101 瑞字第000000000 號函檢送系爭工程開工報告表，並向監造單位申報開工，依兩造合約自屬有據。而原告所提之被證10之「公共工程施工階段契約約定權責分工表」，乃系爭工程「施工階段」契約約定之權責分工表，且專指「無委託專案管理廠商」始適用；且該分工表所列應由主辦機關即被告「核定」事項，核與本件原告依上開採購契約第10條第㈣及㈢規定，原告應向監造單位申報開工，由監造單位轉被告審核等約定並無涉，因此被告此部分抗辯並無理由。

２、再查被告為原處分所認定之事實，即原告未遵守被告101年2 月1 日北市市工字第10130209200 號函，於101 年2月10日前改善「提報開工資料及進場施工」等，與本院調查認定之事實並不相符，詳如前述。因此監造單位認定原告「事實上」有無於101 年2 月10日申報開工及進場施工，核與監造單位在法律或契約約定，有無權責認定原告申報開工亦屬二事。被告抗辯已經依約指定101 年1 月4 日開工，監造單位無權責認定原告於101 年2 月10日申報開工及進場施工，及原告未於101 年2 月10日「完成改善」云云，亦有誤會。

３、依監造單位前述101 年2 月17日星景美工字第101021701號函所示，監造單位已將原告於101 年2 月10日申報開工及進場施工之「工程開工報告表」、「停工報告表」等均檢送被告審查，因此被告臨訟主張不知原告於期限內申報開工及申請停工云云，核不足採。

（二）被告再抗辯，依政府採購法施行細則第111 條規定，本件因可歸責於原告之事由遲未申報開工，且原告未於101 年2 月10日前完成改善，遲至101 年2 月13日方申報開工，延誤履約期限，履約進度已落後51.11 ％以上，且日數達10日以上，顯有情節重大云云。然查本件原告在被告限定之期限，即101 年2 月10日前，已經完成改善（申報開工資料及進場施工）歷數如前，證人盧星宏亦到庭證稱確實於101 年2 月16日收受原告101 年2 月10日101 瑞字第101021001 號及101 年2 月13日以101 瑞字第101021301 號函（有關申報開工及停工函），並於同年月17日一併函覆等語明確，核與監造單位101 年2 月17日星景美工字第101021701 號函記載相符，自足認為真實；因此被告以監造單位101 年2 月13日函文主張原告未於101 年2 月10日開工，進而抗辯原告未依催告期限（101 年2 月10日）前改善云云，自不足採。又本件原處分已經違法詳如前述，至於履約進度落後多少之計算，並不能因此可治癒原處分違法之瑕疵。另有關履約有否遲延及依約應否核計違約金等事實，亦均與本件判斷之基礎無涉，亦應附予敘明。

八、綜上，被告原處分以原告於101 年2 月10日改善期限屆滿後，仍未改善（即未提報系爭工程開工資料及進場施工）之事實，核與本院調查認定原告已於101 年2 月10日改善完畢之事實不符，因此原處分及異議處理結果，參照前開本件應適用之法律及本院見解之說明，尚有違誤，申訴審議判斷未查明事實予以糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，理由雖不完全相同，但結論並無二致，仍認有理由，應予准許，爰判決如主文。又本件為判斷基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭審 判 長 法 官　 王碧芳