臺北高等行政法院判決

103年2月6日辯論終結

原告

蔡瑞騰

訴訟代理人

謝宗翰律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

邊泰明（局長）

訴訟代理人

馬清亮

李志坤

　謝國立

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國102年7 月18日府訴二字第10209103900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告經民眾檢舉，其未經申請許可，於所有之臺北市○○區○○○路○ 段○○號12樓之7 後、旁（屋頂第2 層），擅自以RC、磚、金屬等材質，建造乙層高約3 公尺、面積約33平方公尺之構造物（下稱系爭構造物）；經被告派員赴現場勘查，審認違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，乃以民國99年11月8 日北巿都建字第09960692400 號函通知原告應拆除系爭構造物。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以原處分函未載明原告違反之具體事實及條文規定，亦未查證敘明系爭構造物是否因有結構安全之虞，而經鑑定有危害公共安全等，與行政程序法第5 條及第96條第1 項第2 款規定有違等為由，以100 年10月20日府訴字第10009122500號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」。嗣被告依上開訴願決定撤銷意旨，審認系爭構造物屬加蓋第2 層以上之屋頂既存違建，違反建築法第25條、第86條及臺北市違章建築處理規則第25條第2 項第1 款第5 目規定，並不得補辦手續，乃以100 年12月14日北市都建字第10060621700 號函，通知原告系爭構造物應予拆除。原告不服，提起訴願，經臺北市政府101 年5月22日府訴字第10109076900 號訴願決定駁回。原告不服，提起行政訴訟，經本院102 年1 月16日101 年度訴字第1143號判決撤銷原處分及訴願決定，並於事實及理由敘明：「……四、……被告於原處分作成前怠於實地勘查以確認事實，訴訟中始為事實調查，調查結果與原處分不同，復怠於踐行撤銷原處分重為新處分程序，逕以『更正』為名而為重新處分之實，要屬浮濫更正，應認原處分有內容不明確之違法，予以撤銷……。」。其間，被告曾依本院諭示，於101 年10月2 日至現場會勘，並以101 年11月12日北市都建字第10160992900 號函通知本院系爭構造物面積更正為32.1平方公尺，並依上開判決意旨，審認原告未經申請許可，於所有之臺北市○○區○○○路○ 段○○號12樓之7 後、旁（屋頂第2 層），擅自以RC、磚、金屬等材質，建造乙層高約3 公尺、面積約32.1平方公尺之構造物，違反建築法第25條及第86條規定，乃以102 年3 月14日北市都建字第10260396500 號函通知原告應予拆除（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠系爭構造物並非系爭建物依法取得67年使字第0135號使用執照後所增建之構造物，而係於系爭建物「竣工前即已同時興建完成」，此有系爭建物使用執照卷內所附竣工照片可稽（本院卷第14頁），經比對系爭建物現狀照片（本院卷第15頁）及「行政院農業委員會林務局農林航空測量照」67年9 月2 日空照圖（本院卷第16頁）及68年10月23日空照圖（本院卷第17頁），顯見系爭構造物之現狀，與系爭建物67年取得使用執照時並無二致，且經主管機關依當時之建築法第70條規定辦理審查合格後發給使用執照。且建築法所稱之「增建」，係指於使用執照取得後再於原建築上擴建者，系爭構造物既於使用執照發照前即已建築完成，自不符合建築法第9條所定之「增建」，然原處分卻率予認定系爭構造物之違建類別為「增建」，顯與事實不符，更違反建築法第9 條之規定。

㈡縱系爭違建為既存違建，然依「臺北市違章建築處理規則」（下稱違建處理規則）係於100 年4 月1 日始經臺北市政府公布實施，臺北市政府並於100 年4 月15日廢止「臺北市違章建築處理要點」。而原處分與訴願決定所據以認定系爭構造物為違章建築之依據，係違建處理規則第25條第2 項第1款第5 目規定，然此規定係於100 年4 月1 日始經臺北市政府公布施行之新法規命令，已廢止之「臺北市違章建築處理要點」第24點並未規範，依法不溯及既往原則，本案自不得以公布實施在後之新法規命令溯及適用於舊法時非屬危害公共安全之既存違建。再者，被告主張系爭構造物有重大危害公安之虞而有拆除之必要，惟因系爭構造物內建有大樓基礎柱結構，而該基礎柱係自地下層一直延伸至屋頂突出物三層之大樓重要結構（本院卷第29-30 頁），且係於使用執照發照前即已灌漿完成，若任令拆除，反將嚴重影響系爭建物之整體結構安全，原處分顯有違適合性原則。

㈢原處分所附之違建認定範圍圖，係基於101 年10月2 日之會勘結論（本院卷第89頁），惟該會勘紀錄表記載之違建範圍均以「約……m （公尺）」作為違建範圍標示，而原處分竟得確定違建範圍邊界，可知原處分既未重新會勘測量，亦未依該會勘紀錄表之標示為之，原處分顯缺乏依據而有違法瑕疵。又101 年10月2 日之會勘紀錄測量結果，被告係「憑空」測量所謂增建部分尺寸，並未於現場標示確認合法建物及違建界線基準點，即逕自目測違建之範圍，如何確認何處係屬增建部分或係屬合法建物部分？原處分既有違建位置及面積不明之瑕疵，即內容不具明確性，應予撤銷。

㈣系爭構造物於66年間即與系爭建物一同興建完成，原告於98年間購買系爭建物，係信賴被告所核發之使用執照，而認系爭構造物為合法，應有信賴保護原則之適用。被告不得於核發使用執照並公示於眾後，復以原認定合法之範圍為非法，要求原告拆除系爭構造物（最高行政法院85年判字第2264號判決之反面解釋參照）。且被告於臺北市訴願審議委員會第1102次會期第002 案言詞辯論中亦表示，若系爭構造物在66年即同座落建築物興建完成，應有信賴保護原則之適用（本院卷第37-40頁）。

㈤並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠系爭構造物坐落臺北市○○區○○○路○ 段○○號12樓之7 後、旁（屋頂第二層）之違建，調閱案址建築物領有67使字第0135號使用執照（本院卷第60頁），檢視原核准屋突1 至3層平面圖圖說（本院卷第61-62 頁），其核准瞭望臺範圍外已擅自增建1 至3 層及屋頂鐵棚架等違建，系爭構造物並非如原告所稱以空照圖或照片就證明其合法性，其僅證明違建存在時間而已；系爭構造物雖屬83年12月31日以前既存違建，惟係符合違建處理規則第25條第2 項第1 款第5 目規定之危害公共安全應優先執行查報拆除之既存違建（加蓋2 層以上違建），該規定係主管機關處理「不合法」建築物之優先次序，並無賦予實體上合法之法律效力，自難認有信賴基礎，與信賴保護原則無涉。

㈡本案前於99年11月8 日以北都建字第09960692400 號函處分在案（本院卷第73-76 頁），係依據當時「臺北市違章建築處理要點」（100 年4 月15日廢止，本院卷第82-84 頁）暨「臺北市公共安全管理計畫」辦理（本院卷第85-87 頁），後經100 年4 月1 日府法三字第10030876600 號令訂定，修正為「臺北市違章建築處理規則」，故被告100 年12月14日北市都建字第10060621700 號函（本院卷第91-95 頁）及102 年3 月14日北市都建字第10260396500 號函（本院卷第68-72 頁）查報處分，係依前揭100 年4 月1 日發布之規則認定違建優先拆除之順序，與法律不溯及既往原則無涉。

㈢被告於99年11月8 日北市都建字第09960692400 號函查報系爭構造物，前經臺北市政府100 年10月20日府訴字第10009122500 號訴願決定（本院卷第77-81 頁），以處分書未明確記載處分理由及法令依據，撤銷原處分並另為處分，被告另以100 年12月14日北市都建字第10060621700 號函處分，惟原告提起訴願、行政訴訟，經本院101 年度訴字第1143號判決，以原處分有內容不明確，撤銷原處分及訴願決定。為使處分程序完備，被告曾於101 年10月2 日會同原告辦理現場會勘（本院卷第88-90 頁），經確認丈量結果面積32.1平方公尺為系爭構造物面積，被告遂以102 年3 月14日北市都建字第10260396500 號函（即原處分）查報系爭構造物，於法並無違誤。

㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴系爭面積32.1平方公尺之構造物，是否為67使字第0135號使用執照合法範圍內之建築物？抑或使用執照範圍外之建築物？⑵原處分依據違建處理規則第25條第2 項第1 款第5 目規定，認定系爭構造物為「屋頂加蓋第2 層以上之違建為危害公共安全之既存違建」，有無違反法律不溯及既往原則？⑶原處命原告拆除系爭構造物，有無內容不明確情事？有無違反信賴保護原則？茲分述如下：

㈠按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」臺北市政府95年7 月5 日府工建字第0956010390 1號公告：……公告事項：一、臺北市政府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任臺北市政府都市發展局辦理……。」是台北市政府轄內建築法權限事項，被告得以其名義為之，先予敘明。

㈡次按，「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣( 市)(局) 主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第25條第1 項前段、第28條第1 款、第3 款、第70條第1 項及第86條第1 款所明定。是建築物本應依建造執照而建造，建造完成查驗核與建造執照相符者，始核發使用執照。故而，建築物與使用執照不符者，即屬違建。亦即，在建築法適用地區內，要無所謂「使用執照核前即已存在，而與使用執照所載不同」之合法建物可言。質言之，如建築物與使用執照及其圖說內容或範圍不符，即非屬合法建物，縱該不符部分於使用執照核發時即已存在者亦同( 至於其整體建物之內容及範圍既與建築執照不符，何以仍發給使用執照？是否有人為因素？乃另一問題) 。

㈢原告雖稱：系爭構造物並非系爭建物依法取得67年使字第0135號使用執照後所增建之構造物，而係於系爭建物「竣工前即已同時興建完成」，此有系爭建物使用執照卷內所附竣工照片可稽（即原證2 ，本院卷第14頁），經比對系爭建物現狀照片（即原證3 ，本院卷第15頁）及「行政院農業委員會林務局農林航空測量照」67年9 月2 日空照圖（即原證4 ，本院卷第16頁）及68年10月23日空照圖（即原證5 ，本院卷第17頁），顯見系爭構造物之現狀，與系爭建物67年取得使用執照時並無二致，且經主管機關依當時之建築法第70條規定辦理審查合格後發給使用執照。且建築法所稱之「增建」，係指於使用執照取得後再於原建築上擴建者，系爭構造物既於使用執照發照前即已建築完成，自不符合建築法第9 條所定之「增建」云云。惟查：

1.依兩造所不爭執之系爭建物67年使字第0135號使用執照所附屋頂突出物平面圖顯示( 即被證1 ，本院卷第60至62頁) ，系爭建物之屋頂突出物平面圖並非完整之四方形，而係有一邊缺口之近似「L 」形( 如依本院卷第61頁方向觀之，其缺口為左上角，如依本院卷第62頁方向觀之，其缺口為左下角) 。以此而論，系爭建物之屋頂突出物，其合法建築之範圍必非完整之四方形。

2.然依原告所提出之原證2 、原證3 、原證4 、原證5 觀之，其原證2 、原證3 之外觀照片，因並非完整之「俯視圖」，尚無法判定系爭建物之屋頂突出物外形為完整之四方形，但依原證4 、原證5 之67年9 月2 日及68年10月23日空照圖顯示，該屋頂突出物外形已為完整之四方形（本院卷第16、17頁）。另依被告101 年10月2 日會同原告辦理現場會勘之會勘紀錄表顯示，該屋頂突出物外形現狀亦為完整之四方形（本院卷第89頁）。足見，系爭建物之屋頂突出物外形及範圍，與使用執照附圖確屬不同。復就系爭建物使用執照屋突1至3 層平面圖說、竣工圖說，與上開會勘紀錄表、建物現場照片相互比對，原核准屋突1 至3 層之合法建築物，其外觀顯有增建及擴大之情事，加大外擴處即屬違建無誤。而其擴建之範圍，經比對結果，確為會勘紀錄表上斜線所示之部分（本院卷第89頁）。則該斜線所示之部分確屬使用執照核准以外擴建之構造物，非屬合法建物，堪予認定。是縱如原告所稱：系爭構造物於系爭大樓「竣工前即已同時興建完成」，亦不能認該構造物為合法建物。

3.又依建築法第9 條規定，所謂增建，係指於原建築物增加其面積或高度而言，系爭構造物既係使用執照合法範圍以外之建築物，不問何時完成，均屬增建，故原告稱該構造物於使用執照核發時即已存在，非屬增建云云，亦不足採。

㈣第按，建築法第101 條規定「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」臺北市政府依此授權，制定有「臺北市違章建築處理規則」，其中第4 條第1 款、第2 款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建……。」第5條第1 項規定「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。前項拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。」第25條規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入臺北市政府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：一、危害公共安全：指有下列各目情形之一者：……（五）屋頂既存違建裝修隔出三個以上之使用單元或加蓋第二層以上之違建。」核上開規則均屬臺北市政府基於建築法地方主管機關之權限，為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理原則，而屬細節性、技術性之行政規則，應值援用。是屬新違建者，原則上應查報拆除﹔屬舊違建者，原則上拍照列管，但有礙公共安全者，則應優先執行查報拆除。系爭違建於83年12月31日前即已存在，為兩造所不爭執，可認為既存違建。又系爭屋頂突出物原本即有3 層( 本院卷第61至62頁) ，擴建後將缺角補足，形成完整之四方形，其擴建部分亦有3 層。原告所有部分即為第2層。其中第3 層部分，為他人所有，業經被告以以99年11月8 日北市都建字第09960692600 號及第09960692700 號函命違建所有人依法拆除，為被告敘明在卷。則被告以系爭違建係「屋頂既存違建加蓋第2 層以上」，該當臺北市違章建築處理規則第25條第2 項第1 款第5 目規定，而認危害公共安全，即非無據。

㈤稽之本件查處經過，被告最初係以99年11月8 日北市都建字第09960692400 號函查報系爭構造物，前經臺北市政府100年10月20日府訴字第10009122500 號訴願決定（本院卷第77-81 頁），以處分書未明確記載處分理由及法令依據，撤銷原處分並另為處分，嗣被告另以100 年12月14日北市都建字第10060621700 號函處分，惟原告提起訴願、行政訴訟，經本院101 年度訴字第1143號判決，以原處分有內容不明確，撤銷原處分及訴願決定。為使處分程序完備，被告再於101年10月2 日會同原告辦理現場會勘（本院卷第88-90 頁），經確認丈量結果系爭構造物面積為32.1平方公尺，被告遂以102 年3 月14日北市都建字第10260396500 號函（即原處分）查報系爭構造物。而被告99年11月8 日以北都建字第09960692400 號函第1 次處分，係依據當時「臺北市違章建築處理要點」（100 年4 月15日廢止，本院卷第82-84 頁）暨「臺北市公共安全管理計畫」辦理（本院卷第85-87 頁），後經100 年4 月1 日府法三字第10030876600 號令訂定，修正為「臺北市違章建築處理規則」，故被告100 年12月14日北市都建字第10060621700 號函（本院卷第91-95 頁）及102年3 月14日北市都建字第10260396500 號函（本院卷第68-72 頁）查報處分，係依前揭100 年4 月1 日發布之違章建築處理規則認定違建優先拆除之順序。鑑於系爭構造物自始即屬違建，主管機關本得予以拆除，臺北市違章建築處理規則僅係認定違建優先拆除之順序，與法律不溯及既往原則無涉。是原告稱：臺北市違章建築處理規則係於100 年4 月1 日始公布實施，違反不溯及既往原則云云，要不足採。又如前所述，系爭構造物自始即不在使用執照圖說範圍之列，則原告稱：其係信賴被告所核發之使用執照，而認系爭構造物為合法，應有信賴保護原則之適用云云，亦不足採。再者，被告於101 年10月2 日會同原告現場會勘（本院卷第88-90 頁），經確認丈量結果系爭構造物面積為32.1平方公尺，原處分查報系爭構造物，原處分主旨已記載：「台端所有坐落本市○○區○○○路○ 段○○號12樓之7 後、旁（屋頂第2 層），之構造物已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除」，其說明欄並記載：「經勘察認定範圍為…高約3公尺，面積約32.1平方公尺( 如附圖) 。」，而其附圖即為101 年10月2 日現場會勘紀錄表，其斜線部分已標示擴建部分之長寬尺寸及具體位置，難謂原處分有內容不明確情事。再者，本件合法之建築物範圍係以使用執照平面圖說為限(即被證1 ，本院卷第60至62頁) ，故平面圖說以外之部分即屬應拆除之違建，原處分所附之「附圖」，已將「使用執照平面圖說」之範圍，及「其餘增加之違建」部分分別標明(斜線部分) ，該斜線部分並標有具體尺寸，其內容已屬明確，處分書另以「約」字形容，乃係贅語，併予敘明。

㈥綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭