臺北高等行政法院裁定

原告

朱修顯

被告

桃園縣政府

代表人

吳志揚（縣長）住同上

上列當事人間都市計畫事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5 條第2 項及第107 條第1 項第10款定有明文。

二、本件原告就所有坐落桃園縣大溪鎮○○段○○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），向被告申請核發使用分區證明書，經被告發給101 年10月8 日（101 ）桃縣城行字第37468 號「桃園縣政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」（下稱原處分），內載系爭土地之土地使用分區為「水庫保護區及水域及旅館區」。原告不服，主張被告違法裁量將系爭土地增加編定「水庫保護區及水域」，依據被告87年8 月25日公告實施之變更石門水庫水源特定區計畫（第一次通盤檢討案），請求撤銷該土地使用分區「水庫保護區及水域及旅館區」之編定，依約定維持原計畫「住宅區」之編定為由，提起訴願，遭經訴願決定撤銷原處分。於被告別為新處分前，原告又於102 年2 月19日向被告申請「系爭土地使用分區應維持原計畫之住宅區」，經被告所屬城鄉發展局於102 年2 月20日以桃城都字第1020002841號函覆原告「本局正辦理該都市計畫第二次通盤檢討，台端所陳事項已納入規畫參考」，原告遂依行政訴訟法第5 條第2 項規定，請求本院判命「被告應將石門水庫水源特定區座落桃園縣大溪鎮○○○○○○段○○○○○ ○號都市計畫土地使用分區作成維持原計畫住宅區編定之處分【應依照87年8 月25日公告之都市計畫維持原計畫住宅區（第二種住宅區）之編定】」等語。

三、原告訴之聲明內容未經訴願程序，其依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起課予義務訴訟，起訴為不合法：

（一）按「提起行政訴訟法第5 條第2 項之課予義務訴訟，須以有駁回處分存在，且經過訴願程序為前提。查本件相對人固曾……作成否准之處分，惟該處分業經內政部以……訴願決定予以撤銷，則駁回之原處分已因訴願決定之撤銷而不存在，自已不符上開提起系爭課予義務訴訟之要件，遑論抗告人無從對駁回之處分經過合法之訴願程序。是原裁定以原處分業經訴願機關予以撤銷而不存在，且相對人於言詞辯論終結前，尚未依訴願決定意旨另為行政處分，因此抗告人更不可能對相對人尚未為之行政處分提起訴願，故應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款以裁定駁回等語，即無不合。」（最高行政法院101 年度裁字第1832 號參照），可知訴願決定撤銷原處分並依訴願法第81條第1項規定，命原處分機關另為適法處分者，須由原處分機關另為處分後，人民始得就新處分提起訴願、行政訴訟，如此方符合「訴願前置主義」之要求。

（二）本件被告原處分即101 年10月8 日（101 ）桃縣城行字第37468 號「桃園縣政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」已經內政部以102 年1 月24日台內訴字第1010430060號訴願決定予以撤銷而不存在，原告就系爭土地向被告申請「核發使用分區證明書」，乃處於「被告尚未發給」之狀態，而本件原告係依行政訴訟法第5 條第2 項提起本件課予義務訴訟（見起訴狀第2 頁第3 行），但被告既尚未核發「使用分區證明書」，原告就尚未核發之使用分區證明書，顯無從提起訴願，訴願機關尚未就「被告所核發使用分區證明書」有無違法或失當為自我省察，原告逕提起行政訴訟法第5 條第2 項之課予義務訴訟，難謂合法，且無從補正，本院即應以裁定駁回原告之訴。且原告之訴既不合法，所提之實體法上理由，自無庸審酌。又縱令原告認為被告「於法令所定期間內應作為而不作為」，依行政訴訟法第5 條第1 項規定提起課予義務訴訟，亦須就被告「不作為（不核發使用分區證明書）」狀態提起訴願後，方可提起命被告核發新使用分區證明書之課予義務訴訟，併此敘明。

四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。