臺北高等行政法院裁定

原告

胡晉維

訴訟代理人

曾梅齡 律師

被告

基隆市政府

代表人

張通榮（市長）住同上

上列當事人間建築法等事件，原告不服內政部中華民國102 年3月26日臺內訴字第1010366502號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴願法第58條第1 項至第3 項規定：「（第1 項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。（第2 項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3 項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。訴願人於法定期間內以訴願書、陳情書或陳述意見書等形式對原處分表示不服者，原處分機關依訴願法第58條第1 項規定，重新審查原處分是否合法妥當，如認訴願有理由者，固得自行撤銷或變更原處分，惟若不依訴願人之請求撤銷或變更原處分者，即應將訴願答辯書及必要關係文件移送訴願機關。如原處分機關重新審查後認定原處分於法並無不合，而另作成函文答復訴願人，該函文僅屬觀念通知，並非行政處分，不得對之提起行政訴訟訴請撤銷（最高行政法院101 年度判字第497 號判決意旨參照）。

二、原告不服被告於民國（下同）100 年1 月19日就訴外人張美智（原為周勝傑）所有坐落基隆市○○區○○段○○○ ○號基地（下稱系爭基地）作成之指定建築線之處分，以及核發100 都建字第50號建造執照，原告以系爭基地和都市○○道路間夾有其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），主張其為利害關係人，於100 年8 月20日始知悉上開指定建築線處分及建造執照存在，旋於100 年8 月27日（被告收文日期，見原處分卷第18頁）以陳述意見書對上開二處分表示不服，請求撤銷，經被告以101 年9 月21日基府都計壹字第1010177365號函（下稱系爭函）否准所請，原告對系爭函提起訴願並請求撤銷上開指定建築線處分及建造執照，經決定不予受理，遂提起本件行政訴訟。

三、經核：

㈠查原告主張其為系爭指定建築線處分及建造執照之利害關係人，其於101年8月20日始知悉上開不利於己之二處分，遂於101年8月27日對上開二處分表示不服，因無證據顯示其於101年8月20日前即已知悉上開二處分，自應推定其於101年8月20日始知悉上開二處分之主張為真正，則其於101年8月27日對上開二處分表示不服，並未逾訴願法第14條第1項及第2項前段規定之「知悉日起30日內」期間，亦未逾訴願法第14條第2項後段規定之「達到或公告期滿後3年內」期間，是原告以101年8月27日陳述意見書提起訴願應屬合法。故而，依首開規定、判決意旨及說明，被告即應先行審查系爭指定建築線處分及建造執照是否合法妥當，如認為原告之訴願並無理由，即應依訴願法第58條第3 項規定，檢具訴願答辯書及必要關係文件移送訴願機關；惟被告僅以系爭函回復原告，並未將原告之101年8月27日陳述意見書（即訴願書）移送予訴願機關，所為之處置即難謂適法。

㈡次查，原告於101年8月27日以陳述意見書就系爭指定建築線處分及建造執照表示不服，應視為於法定期間內提起訴願，有如上述，惟被告就其不服予以重新審查系爭指定建築線處分及建造執照是否合法妥當，並認為系爭指定建築線處分及建造執照於法並無不合，而以系爭函回復原告，參照上開最高行政法院判決意旨，核其內容僅屬觀念通知，非行政處分。原告竟對系爭函提起行政訴訟，訴請撤銷，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，應非合法且無從補正，爰以裁定駁回之。

㈢至於原告訴請撤銷系爭指定建築線處分及建造執照部分，因原告已合法提起訴願，有如前述，且因被告未檢具訴願答辯書並將必要關係文件送予訴願機關，致訴願前置程序尚未完成，本院無從逕為審酌上開二處分實體有無理由，應待訴願決定作成後再行訴訟，爰將原告就系爭指定建築線處分及建造執照提起之訴願案件移送訴願機關內政部，併予敘明。

四、據上論結，原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條規定，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭