臺北高等行政法院判決

再審原告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）住同上

訴訟代理人

柏有為 律師

訴訟代理人

施旻孝 律師

再審被告

東浥實業股份有限公司

代表人

陳健和（董事長）

訴訟代理人

姚文勝 律師

　　　　　　林志強　律師

　　　　　　蔡靜娟　律師

上列當事人間都市計畫法事件，再審原告對最高行政法院中華民國103 年5 月9 日103 年度判字第229 號判決及本院102 年10月24日102 年度訴字第630 號判決，提起再審之訴，有關行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款事由部分，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：再審被告與再審原告就臺北市力行超級市場（下稱力行市場）經營乙案，於民國100 年8 月30日分別簽訂「臺北市力行超級市場地上1 層投資經營契約書」、「臺北市力行超級市場地上2 層暫作一般服務業使用契約書」，並依後者契約第5 條規定，以「臺北市力行超級市場地上2 層投資經營契約書」為契約附件，約定由再審被告經營力行市場地上1 層及地上2 層建物，其中地上1 層建物應依力行市場原核定之使用目的做超級市場使用，地上2 層建物再審原告同意再審被告依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法申請暫作一般服務業使用。再審原告爰就再審被告100 年5 月24日所提力行市場2 樓使用用途變更為暫作商業用途之一般服務業使用申請，依上開約定並經審查後，以100 年9 月1 日府產業市字第10031922700 號函（下稱原授益處分）核准之，並於同函說明二、（二）載明「本案因屬授益行政處分，如日後力行市場2 樓必須作市場使用時，貴公司應於本府指定期限內，確實予以回復作市場使用，違者本府將依行政程序法第93條及第123 條之規定，廢止力行市場2 樓暫作商業使用之一般服務業之行政授益處分。另如力行市場1 樓未依規定作市場使用，本府亦得廢止本案授益行政處分。」其後，力行市場管理機關即再審原告所屬市場處（下稱市場處）並以101 年7 月31日北市市規字第10131687100 號函復再審原告所屬建築管理工程處略以：「……本案本府前以100 年9 月1 日府產業市字第10031922700 號函核准力行市場2 樓變更用途暫作一般服務業在案，且本處於101 年7 月27日至現場查看，該市場1 樓使用現況尚符使照核定用途……。」嗣因民眾陳情力行市場未發揮市場功能，經市場處於101 年9 月28日派員現場勘查後，以101 年10月12日北市市規字第10132362600 號函（下稱101 年10月12日函）通知再審被告：「……貴公司經本府核准投資經營力行市場，1 樓目前僅局部範圍作全家便利商店、茶藝行、女子美容院及出租作辦公室使用，其餘超過一半空間閒置，並未依契約作超級市場使用……請貴公司於1 個月內提出招商規劃書、並於2 個月內提出超級市場進駐開業（承租開業）經營超級市場之契約文件，以符都市計畫市場用地公共設施使用之公益目的，若逾越上開期限，本處將依『臺北市力行超級市場地上1 層投資經營契約書』第13條規定辦理。」迨101 年10月25日，再審原告於前函改善期間尚未屆滿前，旋以力行市場現況1 樓使用未符合多目標使用辦法及力行市場投資經營契約書之規定為由，以同日府產業市字第10132281900 號函（下稱原處分）廢止原授益處分。再審被告不服，提起訴願遭決定不受理，提起行政訴訟，經本院民國102 年10月24日102 年度訴字第630 號判決（下稱本院前判決）撤銷訴願決定及原處分，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院103 年5 月9日103 年度判字第229 號判決（下稱原確定判決）駁回而確定在案。再審原告仍不服，以本院前判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款事由，向本院提起再審之訴。（再審原告另依行政訴訟法第273 條第1 項第1款規定提起再審之訴部分，本院另為裁定）

二、再審原告主張略以：（一）再審原告於本院前審即曾以102年8 月22日行政答辯㈠狀附具再審被告提供之「東浥實業股份有限公司大直力行超市經營計畫書」（下稱經營計畫書），作為認定系爭市場空間各使用單位面積之核算憑據。有鑑於再審被告提出該經營計畫書之日期為101 年11月14日，係在再審原告以原處分廢止原授益處分以後。復觀諸前開經營計畫書之內容，核係再審被告遭到廢止處分後，配合擬定後續開發方式之A 方案及B 方案，供再審原告研議、評估合法性及可行性，俾使再審原告允予再作成授益處分，此觀該經營計畫書之首頁末段載有「……因A 方案的廠商尚在評估中，因此目前公司尚無法確認A 方案或B 方案，將於近期與各廠商確認後，儘快決定並簽約。」「以上計畫為本公司的經營策略，尚請貴處予以指導，若尚有不足之處，亦請指正，並請貴處輔導本公司之超市經營規模及方式符合貴處之規範」等語即明。綜上可知，本件再審原告在作成原處分前，縱認有未給予再審被告陳述意見之程序瑕疵（再審原告仍否認此事），惟再審被告既已在訴願程序終結前，提出前開經營計畫書陳述意見表示願意配合改善云云，足見該瑕疵已依行政程序法第114 條第1 項第3 款規定補正無訛。本院前判決及原確定判決對此在本院前審已有提出，且對判決基礎有影響之重要證物，未依前開行政程序法規定加以斟酌，逕認再審原告未給予再審被告陳述意見之機會，違反正當法律程序及行政程序法第102 條云云，即有行政訴訟法第273 條第1項第14款之再審事由。（二）再審原告在101 年10月25日作出原處分後（業於同年10月26日送達），再審被告除提出前開經營計畫書（101 年11月14日送達）陳述意見外，後續復曾分別以101 年11月14日東浥字第101020號函（下稱101 年11月14日函，101 年11月15日送達）、101 年12月13日東浥字第101025號函（下稱101 年12月13日函，101 年12月14日送達）送達再審原告，俾對前開廢止處分，以及將來力行市場（超市）之生鮮食品規劃用途表示意見，核其內容，無非仍在希冀再審原告可「自為撤銷」授益行政處分，或「恢復」2 樓暫作一般服務業使用的申請。爰更可確認本件未予陳述意見之程序瑕疵（再審原告仍否認有此瑕疵）已依行政程序法第114 條第1 項第3 款規定，在訴願程序終結前充分補正完竣。又前開再審被告出具之101 年11月14日、101 年12月13日函，於本院前判決、原確定判決作成前即已存在，惟再審原告係在事後始知悉，自得根據行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定，提起再審等語。並聲明：本院102 年度訴字第630 號判決及最高行政法院103 年度判字第229 號確定判決均廢棄。

三、再審被告則辯以：（一）再審被告於101 年11、12月間向再審原告提出前開經營計畫書、101 年11月14日函及101 年12月13日函等文件，姑不論是否為未經法院斟酌之證物，僅就其自承再審被告業分別於101 年11月15日及同年12月14日送達上開函文予再審原告，即在本院前判決及原確定判決作成前即已存在，更為再審原告所明知，卻未曾於先前本院與最高行政法院之審理程序中提出，即該當行政訴訟法第273 條第1 項但書「知其事由而不為主張者」，是再審原告以此為提起再審之理由，與行政訴訟法再審規定未符。（二）再審被告提出前開經營計畫書予再審原告，乃係根據再審原告所屬市場處101 年10月12日函說明二：「……請貴公司（即再審被告）於一個月內提出招商規劃書、並於二個月內提出超級市場進駐開業（承租開業）經營超級市場之契約文件，以符都市計畫市場用地公共設施使用之公益目的，若逾越上開期限，本處將依『臺北市力行超級市場地上一層投資經營契約書』第十三條規定辦理。」等語辦理，與本件再審原告廢止原授益處分之情形全然無涉，顯不得以此即遽認再審原告業於訴願程序終結前使再審被告針對原處分之作成提出事實上及法律上之陳述。再審原告所謂：本件在作成廢止授益處分前，縱有未使再審被告陳述意見之程序瑕疵，然後續因再審被告在訴願程序終結前已提出經營計畫書，故縱未事先給予陳述意見，亦已因再審被告所提計畫書而獲致補正，並以此指稱：本院前判決與原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌云云，與行政訴訟法再審規定未符等語。並聲明駁回再審原告之訴。

四、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條第3 項亦定有明文。本件再審原告主張原確定判決及本院前判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由，揆諸前揭規定，專屬本院管轄，合先敘明。次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款定有明文。所謂發現未經斟酌之證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發現之證物，不得據以提起再審之訴。另所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指當事人在前訴訟程序言詞辯論終結前已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若經事實審法院斟酌，或該證物非足以影響判決結果者，均不能認為具備本款規定之再審事由。復按再審程序旨在補上訴制度之窮，是其具有補充性，基此再審補充性原則，再審之訴之提起，皆以當事人未於上訴程序主張其事由，或因不可歸責於己之事由而不為主張者為限，否則不許當事人據為再審理由，行政訴訟法第273 條第1 項但書即明定此旨。

五、經查：

（一）再審原告主張本院前判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，所指漏未斟酌之重要證物為再審被告提出之前開經營計畫書。惟查，再審原告作成原處分廢止原授益處分，違反行政程序法第102 條前段規定，未給予再審被告陳述意見之機會，且原處分不符合同法第103 條第5 款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」等情，業經本院前判決敘明綦詳（見本院前判決第18頁、第19頁）。再審原告於提起上訴時，亦於行政訴訟上訴理由狀內再予爭執，主張略以：再審原告根據再審被告所提供之營運坪數表、前開經營計畫書及租約明細表等資料，佐以再審原告於101 年9 月28日派員至現場勘查、拍照之結果，認定力行市場地上1 樓僅有全家便利商店內之冷藏櫃空間供應生鮮蔬果，已違反「超級市場銷售之生鮮食品使用面積，應佔總營業面積20% 以上」之規定，堪認具體、明確，本院前判決徒以再審原告於101 年7 月27日及同年9 月28日現場勘查認定有所歧異，遽認本件不適用行政程序法第103 條第5 項規定，核有違反經驗法則、論理法則及判決理由不備之違法等語（見最高行政法院103 年度判字第229 號卷第25頁以下）。經最高行政法院原確定判決以：「惟查縱被上訴人（按即本件再審被告）經營力行市場地上1 樓僅有全家便利商店內之冷藏櫃空間供應生鮮蔬果，其銷售生鮮食品使用面積，未達總營業面積20 %以上，亦僅違反地上一層投資契約第5 條之規定，依該契約第13條規定僅得由上訴人要求被上訴人限期改善；逾期不改善，被上訴人應支付上訴人市場使用樓層工程造價百分之3 之懲罰性違約金，尚非得作成廢止原授益處分之依據，因而即便如上訴人所主張被上訴人經營之市場銷售生鮮食品使用面積，未達總營業面積20% 以上，亦不得可作為作成原處分所根據之事實，因而自難以此謂已符合行政程序法第103 條第5 款所定『行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認』之無須給予被上訴人陳述意見之機會之情形，上訴人此部分主張自難採憑」等語（見原確定判決第10頁），而以上訴無理由駁回在案，並無再審原告所指原判決漏未斟酌前開經營計畫書之情形。況再審被告亦陳稱其提出該經營計畫書予再審原告，乃係根據再審原告所屬市場處101 年10月12日函說明二辦理，尚與本件再審原告以原處分廢止原授益處分之情形無涉。是再審原告據以主張該經營計畫書即係再審被告針對原處分所為陳述意見，若加以斟酌，原處分之瑕疵即因而補正云云，亦非可採。

（二）再審原告另主張本院前判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，所依據之新證物為再審被告出具之101 年11月14日函、101 年12月13日函。惟上開2 函業經再審原告分別於101 年11月15日及同年12月14日收受，有其上再審原告之收文戳可稽，並為再審原告所自承無訛。則上開2 函在本院前判決及原確定判決作成前既已存在，再審原告並未舉證證明其有何不知或不能使用之情事，依前說明，自不符本款規定之再審事由。

（三）況本院前判決及原確定判決除認定再審原告作成原處分未給予再審被告陳述意見之機會，而有違正當法律程序外，另亦認定原處分違反行政程序法第8 條之信賴保護原則及誠信原則，而為判決撤銷原處分及訴願決定（見本院前判決第19頁、第20頁；原確定判決第10頁至第12頁）。是縱依再審原告主張經斟酌上開證物後，亦難使再審原告受較有利益之判決，仍不影響原判決之結果。

六、綜上所述，再審原告執前詞主張本院前判決與原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款之再審事由，均無可採。本件再審原告之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭