臺北高等行政法院裁定

原告

高雄市政府

代表人

陳菊（市長）

訴訟代理人

陳忠儀 律師

訴訟代理人

陳家祥 律師

複代理人

許富雄 律師

被告

行政院

代表人

江宜樺（院長）住同上

訴訟代理人

張 芸

黃文祥

上列當事人間地方制度法事件，原告不服行政院中華民國102 年11月20日院臺訴字第1020152497號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1 項）人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。（第2 項）各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，亦同。」「（第1 項）本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2 項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。……」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第1 條、第3 條及第77條第8 款分別定有明文。準此，地方自治團體對於上級監督機關，就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而直接、對外發生法律效果之單方行政行為，固可提起訴願，惟若對於非屬行政處分，或依法另有救濟程序，而非屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願，即非合法，其據以提起行政訴訟者，屬未經合法訴願程序，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，其起訴起訴不合程式或不備其他要件，應以裁定駁回之。

二、原告以民國102 年3 月4 日高市府觀產字第10230383200 號函送高雄市都市計畫住宅區旅館設置辦法（下稱系爭辦法），報請被告備查。被告以102 年6 月6 日院臺建字第1020029631號函（下稱系爭函）復略以：系爭辦法除第4 條及第5條前段有關面臨道路寬度之部分，與都市計畫法第39條規定有違，依地方制度法第30條規定，自即日起無效外，餘業已備查。原告不服，主張被告依地方制度法第30條規定函告系爭辦法部分條文無效之行為，干預並侵害其自治權限，且系爭函屬行政處分，但未依法給予原告陳述意見之機會，未附任何理由即為無效之宣告，有重大明顯之瑕疵等語，提起訴願，經決定不予受理，遂提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及系爭函，並就系爭辦法第4 條及第5 條前段規定作成准予備查之處分。

三、本院查：

㈠按「判斷課予義務訴訟判決事實及法律狀態之基準時，應以事實審行政法院言詞辯論終結時的法律與事實狀態為據。」最高行政法院102 年度判字第746 號判決意旨參照。本件原告訴之聲明為：「撤銷訴願決定及系爭函，並就系爭辦法第4 條及第5 條前段規定作成准予備查之處分」，核其聲明內容係請求本院命被告作成特定內容之處分，本件訴訟類型為行政訴訟法第5 條第2 項規定之課予義務訴訟，依上開最高行政法院判決意旨，應以本院審理終結時之法律狀態為據。

㈡次按現行地方制度法第27條規定：「（第1 項）直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或法律、基於法律授權之法規、自治條例之授權，訂定自治規則。（第2 項）前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。（第3 項）直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）自治規則，除法律或基於法律授權之法規另有規定外，應於發布後分別函報行政院、中央各該主管機關、縣政府備查，並函送各該地方立法機關查照。」第30條第2 項、第4 項及第5 項分別規定：「……（第2 項）自治規則與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者，無效。……（第4 項）第1 項及第2 項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告……。（第5 項）自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。」司法院釋字第527 號解釋：「……二、地方制度法……第30條第1 項至第4 項規定之自治法規，與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。同法……第30條第5 項均有：上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定，係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，而未依各該條第4 項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時，應視受函告無效者為自治條例抑自治規則，分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關，就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。有關聲請程序分別適用司法院大法官審理案件法第8 條第1 項、第2 項之規定……。三、有監督地方自治團體權限之各級主管機關，依地方制度法第75條對地方自治團體行政機關（即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所）辦理該條第2 項（按：即『直轄市政府辦理自治事項違背憲法、法律或基於法律授權之法規者，由中央各該主管機關報行政院予以撤銷、變更、廢止或停止其執行。』）、第4 項及第6 項之自治事項，認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者，得依同條第8 項規定聲請本院解釋。地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為，認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題，且該自治法規未經上級主管機關函告無效，無從依同法第30條第5 項聲請解釋，自治團體之行政機關亦得依同法第75條第8 項逕向本院聲請解釋。……如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事，其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟，於窮盡訴訟之審級救濟後，若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義，而合於司法院大法官審理案件法第5 條第1 項第2 款之要件，亦非不得聲請本院解釋。……。」準此，地方自治團體制定自治規則，有牴觸憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規之疑義，而未經上級監督機關依地方制度法第30條第4 項函告無效者，上級監督機關得依同條第5 項向司法院申請解釋；如自治規則經上級監督機關函告無效，而地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時，應由該地方自治團體之行政機關向司法院聲請解釋。至於地方自治團體辦理自治事項有違背憲法、法律或其他上位規範之疑義，而有權監督地方自治團體之各級主管機關未予撤銷、變更、廢止或停止其執行者，得依地方制度法第75條第8 項規定向司法院聲請解釋；地方自治團體對於上級主管機關，就該地方自治團體辦理自治事項所為之撤銷、變更、廢止或停止執行等處分行為，認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生效力問題，且該自治法規未經上級主管機關函告無效，無從依地方制度法第30條第5 項聲請解釋者，地方自治團體之行政機關亦得依同法第75條第8 項規定，向司法院聲請解釋。亦即，地方制度法第30條第5 項之規定，係地方自治團體行使地方立法權，制定自治條例或自治規則，有牴觸上位規範之疑義時，向司法院聲請解釋之規定；同法第75條則係地方自治團體辦理自治事項，有牴觸上位規範之疑義時，向司法院聲請解釋之規定（司法院釋字第553號解釋意旨參照）。

㈢再按都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」查原告於102年1月14日訂定發布都市計畫法高雄市施行細則，其第18條附表一「高雄市都市計畫土地使用分區管制項目一覽表」一、住宅區規定：「住宅區之土地及建築物，以供住宅及無礙居住寧靜、安全及衛生之使用為主，不得為右列之使用：……二十、旅館。備註：經目的事業主管機關核准，不在此限。」惟原告以102年3 月4 日高市府觀產字第10230383200 號函送被告備查之系爭辦法第4 條規定：「一般觀光旅館全部或一部設置於都市計畫住宅區者，基地應面臨寬度30公尺以上之已開闢道路。」及第5 條前段規定：「一般旅館全部或一部設置於都市計畫住宅區者，基地應面臨寬度8 公尺以上之已開闢道路……。」乃原告就都市計畫住宅區內設置旅館應面臨之道路寬度等交通、防火事項所為之規定，為都市計畫法第39條規定得依據地方實際情況於施行細則中規定之事項，依同法第85條規定，應由原告訂定，送交內政部核轉被告備查。原告訂定之都市計畫法高雄市施行細則僅規定住宅區原則上不得設置旅館，例外經目的事業主管機關核准者，不在此限，並未於該施行細則中，就例外得於住宅區設置旅館者，其所應面臨之道路寬度為相關規定，而於法律位階屬自治規則之系爭辦法中規定，則原告訂定系爭辦法第4 條及第5 條前段規定，涉及原告行使地方自治立法權有無牴觸都市計畫法等上級規範之疑義，既經被告以系爭函宣告為無效，原告如對該宣告無效有不同意見，依上開規定及說明，即應由原告向司法院聲請解釋。

㈣又本件並非原告辦理地方自治具體個案，經上級機關作成處分撤銷、廢止、變更或停止執行該地方自治具體事項所產生之爭議，而係原告行使地方自治立法權所生之爭議，故被告以系爭函宣告系爭辦法第4 條及第5 條前段規定無效，並非就原告辦理地方自治之具體個案作成撤銷、廢止、變更或停止執行之行政處分，原告應循之救濟途徑，即非司法院釋字第527 號解釋所述「提起行政訴訟、窮盡審級救濟後聲請大法官解釋」之方式。是以，地方制度法第30條第5 項既已對地方自治團體行使立法權有無牴觸上位規範之救濟途徑為特別規定，原告未循該條項規定聲請司法院解釋，而對非屬行政處分之系爭函提起訴願，依訴願法第77條第8 款規定，即屬違誤，訴願決定不予受理，並無不合，原告提起本件訴訟，自非合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭