臺北高等行政法院判決

104年4月2日辯論終結

原告

林東漢

訴訟代理人

李秋銘 律師

訴訟代理人

黃金亮 律師

被告

宜蘭縣政府

代表人

林聰賢（縣長）住同上

訴訟代理人

邱程瑋

訴訟代理人

黃春斌

訴訟代理人

李政龍

參加人

邱麗芬（兼參加人李慶餘、何美雲、陳義勇、林纘鴻、林張寶蘭、林俊良〈原名林來發〉、林坤源、邱鴻棋等8人之被選定人）

訴訟代理人

劉欣宜 律師

參加人

王昌吉

　王瑞昌

　陳秋微

　王明發

　林茂琳

　吳王勉

　游致和

林長進

　 林詩章

　潘謝圓

上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部103 年7 月21日台內訴字第1030164575號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：緣訴外人陳義勇等11人係宜蘭縣五結鄉○○段（下同）414、415 、416 、417 、421 、422 、423 、424 、425 、426 及427 地號等11筆土地之所有權人，部分上開土地現為宜蘭縣五結鄉○○路○段○○○巷（下稱系爭巷道）。嗣東霖測量工程顧問有限公司為481 、482 及483 地號土地（下稱系爭建築基地）建築需要擬指定建築線，系爭建築基地北側臨系爭巷道，遂於民國（下同）100 年5 月10日向被告申請就系爭建築基地臨接系爭巷道部分指定建築線。被告前以100 年5 月19日府授建城字第1000895029號函邀集相關單位、土地所有權人於100 年5 月25日辦理現場會勘，並作成會勘紀錄，該會勘紀錄結論載：「本案道路通行逾20年以上，為五結鄉公所維護管理，另依五結鄉戶政事務所提供之戶籍資料，五結鄉○○路○段○○○巷2 、12、16、18、20、22、24、28、30、32號門牌共10戶設籍逾20年，符合宜蘭縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第5 條第1 項第1 款規定所稱之現有巷道。」被告據以100 年5 月30日府授建城字第100089 0915 號函核發申請人建築線指定圖。嗣陳義勇等11人知悉其所有土地經認定為現有巷道後，不服被告100 年5月30日府授建城字第1000890915號建築線指定圖中有關註記系爭巷道為現有巷道部分，提起訴願。案經內政部以系爭巷道非供不特定對象使用，原處分逕予認定為現有巷道，尚嫌率斷為由，以103 年1 月22日台內訴字第1020385176號決定：原處分關於現有巷道註記部分撤銷，被告遂以103 年2 月27日府建城字第1030014534號函撤銷100 年5 月30日府授建城字第1000890915號函之建築線指示成果圖。嗣原告因系爭建築基地建築需要擬指定建築線，於103 年3 月25日向被告申請就上開建築基地臨接系爭巷道部分指定建築線。被告以103 年3 月28日府授建城字第1030890363號函復：「…二、申請基地所臨通路非屬自治條例第5 條規定所稱之現有巷道，不予指定建築線。」原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、本件原告申請指定建築線之宜蘭縣五結鄉○○段481 、482、483 地號等三筆土地，係面臨宜蘭縣五結鄉○○路○段○○○巷○○巷道雖為利成路1 段312 巷27戶住戶通行之道路，然該巷道之通行者並非僅該27戶之住戶，尚有屬於不特定之該27戶住戶之親戚、朋友或送達信件、日常生活用品之人或車輛所出入使用。甚或該巷道內門牌號碼利成路1 段312巷32號建物為一神壇，信徒出入頻繁，前開神壇之信徒非僅屬於該巷道內之住民，非住居於該巷道之不特定民眾亦需經由系爭巷道而至神壇。此外住居於系爭巷道之住戶其親戚、朋友、或遊走販售日常用品之人或其他車輛亦以系爭道路供出入。依證人張金發、邱清輝之證述及參加人王瑞昌之陳述可知，系爭巷道除供該巷內之住戶出入之外，另有前往神壇收驚、補運、祭煞之人出入，復有住戶的朋友、送貨或送瓦斯的人使用此一巷道，甚或非該巷道住戶之車輛亦會使用此一巷道出入，再參以參加人王瑞昌於巷道開闢之初即居住於該處，迄今己數十年，對於該巷道之使用情形最為熟知，且其亦為巷道土地共有人，亦屬利害關係人，則其所為之陳述應最值證明系爭巷道之情形，故系爭巷道應非供特定人使用之巷道即明。由於前開巷道已屬於不特定多數對象通行之通路，自應合於自治條例第5 條第1 項第1 款所定供不特定對象通行使用之通路寬度達二公尺以上，且巷道旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上之現有巷道。再參諸最高行政法院100 年度判字第730 號判決要旨謂：「……所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400 號解釋理由參照）。因此，系爭巷道是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭說明為判斷。（三）系爭土地中，如原判決附表所示335 地號土地編號A 、B 、336 地號土地編號A 、336-1 、336-2 地號土地編號A 、B 、336-3 地號土地編號A 、490 地號土地編號A 、B 部分，現況均為道路，訴外人江鑫針織有限公司於69年2 月間建造光武街30巷13號建物、信樺塑膠有限公司於70年7 月間建造光武街30巷9 號建物、志有工業有限公司於72年4 月間建造光武街30巷5 號建物、玉翔企業有限公司於75年間建造光武街30巷11號建物及金勝輝開發股份公司於80年間建造光武街30巷1 、1-1 至1-10號建物，均係依光武街30巷為既成道路指定建築線，且光武街30巷目前並係當地約60戶人家及在附近工廠上班約120 餘人通行所必須等情，為原審所確定之事實，依上該事實，系爭土地中之上揭土地，業供不特定人通行20年以上，應堪置信。」，暨同院103 年度判字第412 號判決意旨謂：「再以系爭巷道內原建有房屋，並自67年12月起即分別出租予訴外人南功美術印刷廠、十全印刷廠使用，有上訴人所提租賃契約書、帳簿憑證在卷可證，認系爭巷道自67、68年間即供不特定人通行，符合申請時臺灣省建築管理規則既成巷路之要件。並以，系爭土地於70年1 月5 日指定建築線時，即有寬4 米之現有巷道，且係供南門教會興建會堂使用而指定。又以教會會堂係宏揚宗教、提供心靈成長之場所，經驗上並無僅供特定人出入之理，認係教團、教友等不特定多數人所進出；另以系爭巷道尚有十全印刷廠、南功美術印刷廠存在，可見系爭土地已於當時供不特定多數人使用通行。」。則系爭巷道之情形與前開判決意旨所示情形相類似，自可認系爭巷道係供不特定多數人使用通行之巷道。從而本件處分並未審酌前開巷道除供該特定之27戶住戶使用外，尚須提供作為與該27戶住戶之生活所需、人際關係往來，甚或前來神壇神壇收驚、補運、祭煞之人亦以此巷道出入，該巷道亦為供住戶以外之不特定人使用作為出入之道路，從而原處分機關不予指定建築線，應有違誤。

二、再者，自治條例所稱現有巷道類型，除該條例第5 條第1項第1 款所規定之「供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上，且巷道旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上者」之外，尚有同條第3 款之：「屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於山坡地達三公尺以上，山坡地以外達四公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證明者。」。查本件原告申請指定建築線之宜蘭縣五結鄉○○段481 、482 、483 地號等三筆土地，係面臨宜蘭縣五結鄉○○路○段○○○巷○○巷道為四公尺以上之通路，該道路之所以開闢成可供二旁住戶通行使用之通路，係由宜蘭縣五結鄉○○○○道路施設水溝、柏油路面、路燈，且其後均由宜蘭縣五結鄉公所維護，此由鈞院向宜蘭縣五結鄉公所函查，五結鄉公所於103 年12月30日五鄉建字第1030021110號函覆說明二所示，系爭巷道亦依宜蘭縣政府指示劃設標線及設置標誌，顯然該道路係作為供不特定多數人、車通行之用。另參以證人即宜蘭縣五結鄉成興村村長張金發於民國104 年3 月11日　鈞院行準備程序時證稱：「（請證人說明目前宜蘭縣五結鄉○○路○段312 巷的巷道現狀。）答：這是一條無尾巷，只有312 巷的居民在通行，該巷道當時是這些居民自己買地開闢的，後來才由鄉公所用回饋金施設水溝、路燈等設施。」、「（請問系爭巷道目前是鋪設柏油路面？還是水泥路面？）答：鄉公所剛開始施設時是柏油路面，水泥路面是後來住戶自己鋪的。」等語，均可佐證系爭巷道之所以形成巷道之功能，係由宜蘭縣五結鄉公所加以開闢及維護所致，且該巷道之寬度亦達四公尺以上，自屬於自治條例第5 條第3 款所稱現有巷道類型，原處分機關依自治條例第5 條第1 項第3 款規定，自應予以指定建築線，惟原處分未審酌上情即駁回原告之申請，訴願決定亦未就此加以審酌，則原處分及訴願決定即有違誤等情。並聲明求為判決一、撤銷訴願決定及原處分。二、被告應作成指定建築線之行政處分。

參、被告則以：

一、按司法院釋字第400 號解釋理由略以：「…公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認…。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要…」併予敘明。

二、本案申請基地所臨五結鄉○○路○段○○○巷（以下稱系爭巷道）前經被告邀集相關單位、土地所有權人於100 年5 月25日辦理現場會勘，被告認定符合自治條例第5 條第1 項第1 款規定所稱之現有巷道，以100 年5 月30日府授建城字第1000890915號指定建築線（下稱前處分）有案。嗣訴外人陳義勇等人不服前處分關於現有巷道註記部分處分，向內政部提起訴願，經該部以103 年1 月22日台內字第10303845176號訴願決定撤銷前處分關於現有巷道註記部分，理由略以：系爭巷道旁之建物共10戶，均已設籍逾20年以上，固符合自治條例第5 條第1 項第1 款規定「通路寬度達2 公尺以上，且巷道旁已編訂有2 戶門牌以上，其戶籍登記持續20年以上」等客觀要件，惟該處巷道係僅供該巷27戶住戶通行使用，且屬單向出口之無尾巷，是否符合自治條例第5 條第1 項第1 款「供不特定對象通行使用之通路」之要件即有疑義。另據五結鄉公所100 年4 月7 日五鄉建字第1000005285號函附100 年4 月1 日「利成段481 、482 、483 地號毗鄰通路性質」現地勘查紀錄結論亦載明「…該巷道屬房屋建造時自行留設開闢之巷道…。」又倘系爭巷道屬房屋建造時自行留設開闢之巷道，即不符合自治條例第5 條第1 項第1 款所稱現有巷道類型等語。又本案系爭巷道為實施建築管理前興建房屋自行所留設之通路，未有指定建築線，亦非屬經農地重劃闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，且系爭巷道土地所有權仍屬私有，並不符合自治條例第1 項第2 款至第5 款規定所稱現有巷道，亦經被告撤銷前處分在案。嗣後原告於103 年3 月25日向被告申請本縣五結鄉○○段481 、482 、483 地號等3 筆土地建築線指定。揆諸上開內政部訴願決定及說明，原處分依法洵無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、本件參加人邱麗芬則以：

一、本件系爭巷道非符合司法院釋字第400 號解釋理由書中對於既成道路成立地役關係之要件，不得認為既成巷道：

（一）符合既成道路成立公用地役關係須有司法院釋字第400 號之三要件，惟本件系爭道路並非符合須為不特定多數人通行所必要之要件，而不得認系爭道路為既成道路：

1、查，系爭巷道為單一出口之封閉巷道，即俗稱無尾巷。依據五結鄉公所100 年4 月7 日五鄉建字第1000005285號函所附100 年4 月1 日「利成段481 、482 、483 地號毗鄰通路性質」現地勘查記錄結論（參證4 ），亦載明系爭巷道乃於巷道所屬房屋建造時自行留設開闢之巷道，足徵系爭巷道係供宜蘭縣五結鄉j ○○路○段○○○巷27戶之住戶之特定多數對象通行之道路，非符合上開司法院釋字理由書中所稱供不特定公眾通行之要件。

2、次查，日常生活中，僅有系爭巷道屬房屋之住戶通行系爭巷道至利成路，而有通行之必要。惟系爭巷道屬房屋之住戶訪客、親友及送達信件者，僅係仰賴系爭巷道始能進入系爭巷道所屬房屋內，並非為通行之必要，而系爭巷道係屬可得特定之多數人為通行之便利而使用之情形。

3、再查，原告所稱系爭巷道供日常生活用品之人及車輛使用云云，原告尚未提出任何證據供證明，參加人否認有該情存在。縱認有該情存在，揆其目的亦僅係前往系爭巷道所屬房屋，與該系爭巷道內之居民聯繫，本屬特定之人，不特定之人根本不會無謂進入系爭巷道內，且亦僅為通行之便利，而無通行之必要可言。

4、原告主張宜蘭縣五結鄉○○路○段○○○巷○○號處為神壇，而有供不特定多數人通行之情形云云，惟參加人否認該處為神壇，依司法院釋字第460 號解釋理由書闡示，神壇乃由一般信奉人士自由設壇祭祀神祇，供信眾膜拜之場所，而觀原告所提供之照片，僅係自家客廳設置神明桌及單一神像，並另查該處大門非經常性敞開（參證5 ），所信奉神明亦由該處住戶自行膜拜，而無供他信眾之膜拜，則非居供不特定多數人膜拜之情，該處非符合前開司法院釋字理由書對於神壇之定義，而不得認為神壇。更甚，原告尚未證明該處有信徒出入頻繁等情，而無法認定有供不特定多數人通行之情。

二、本件系爭巷道亦非符合自治條例第5 條第1 款及第3 款之現有巷道情形:

（一）經查詢內政部戶政司全球資訊網中有關村里街門牌查詢系統可稽（參證6 ），系爭巷道係於88年3 月8 日經由門牌整編後，方有巷道地址出現（即宜蘭縣五結鄉○○路○段312 巷），而於88年前並無該系爭巷道地址，系爭巷道所屬房屋之門牌乃為成興路156 之1 號等，戶籍登記並非以系爭巷道為之，則系爭巷道不僅無巷道旁已編定有二戶門牌以上情形，亦無戶籍登記持續達二十幾年以上之情形。系爭巷道確實非供不特定對象通行使用，已如上述。是以，系爭巷道亦未符合自治條例第5 條第1 款所稱現有巷道之情形。

（二）系爭巷道非屬宜蘭縣政府或五結鄉公所所開闢及維護之道路，則非為自治條例第5 條第3 款所稱現有巷道之情形:1、系爭巷道乃條建造房屋時自行留設開闢之巷道，且於開闢初期即為水泥路面，至今亦為水泥之路面，五結鄉公所並未為任何新闢系爭道路之舉，另系爭巷道上遮雨設備，於85年間即由系爭巷道所屬房屋所有權人所設置，並持續使用至今，且該部分設置宜蘭縣政府課與房屋稅在案（參證8 ），而該情得徵系爭巷道於85年後並無政府機關予以新闢或管理，則系爭巷道並非自治條例第5 條第3 款所稱現有巷道。

2、次查，宜蘭縣利澤垃圾資源回收焚化廠之回饋措施網頁中可稽（參證9 ），於該焚化廠營運時，將提供回饋金，作為廠址所在地之鄉公所辦理環境美化、醫療保健及有關公共設施之興建及管理維護等事項使用，而該焚化廠亦將回饋金統計表及執行項目臚列公告於網站上，因而從該焚化廠95年開始營運後，廠址所在地之五結鄉公所即其所屬村鎮即可以回饋金作相關公共設施建設及維護，並由95年度至102 年度營運階段回饋金使用計劃書執行項目可稽（參證10），五結鄉○○村○○○○○○○道路或排水溝興建、改善工程時，均逐一將巷道臚列於計劃書執行項目內，惟系爭巷道均為於前開計劃書執行項目中臚列，則五結鄉成興村是否有為系爭巷道之排水溝興建、改善工程，實屬可疑。

3、再查，宜蘭縣五結鄉公所103 年12月30日五鄉建字第1030021110號函僅表示該巷道自100 年4 月1 日後曾依宜蘭縣政府指示劃設標線及設置標誌，而無法證明系爭巷道由宜蘭縣政府所開闢，且五結鄉成興村是否有為系爭巷道之排水溝興建、改善工程本有所疑，則該函僅空泛說明排水溝由五結鄉公所管理及維護，並未提出相關管理及維護資料，無法證明系爭巷道係由五結鄉公所所管理及維護之道路，是以，系爭巷道應無從認定為政府機關所開闢及維護之道路等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告建築線指定申請書（原處分卷第1 頁）、被告103 年3 月28日府授建城字第1030890363號函（原處分卷第2 頁）、內政部103 年7 月21日台內訴字第1030164575號（案號：0000000000）訴願決定（本院卷第9 至11頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：系爭巷道是否為現有巷道？原處分否准系爭建築基地指定建築線之申請，有無違誤？

陸、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」

（二）建築法第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

（三）自治條例第5 條第1 項規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：（一）供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上，且巷道旁已編訂（釘）有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上者。（二）經農地重劃所闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，該農路於都市計畫內為道地目、於非都市土地為交通用地者。（三）屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於山坡地達三公尺以上，山坡地以外達四公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證明者。（四）私設通路或私有通路符合下列各目者：1.經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並辦畢所有權移轉登記手續予當地鄉（鎮、市）所有。2.未計入法定空地。3.通路上方無建築物。4.應連接至經指定建築線之道路。5.寬度應為六公尺以上。6.申請建造執照已留設迴車道之私設通路，應包含該迴車道。（五）中華民國73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

二、系爭巷道非為現有巷道：

（一）不符合自治條例第5 條第1 項第1款之要件：

１、系爭巷道前經東霖測量工程顧問有限公司向被告申請（為系爭建築基地）指定建築線，經被告100 年5 月30日府授建城字第100089 0915 號函核發建築線指定圖，嗣陳義勇等11人知悉其所有土地經認定為現有巷道後，提起訴願，經內政部以103 年1 月22日台內訴字第1020385176號訴願決定撤銷原處分關於現有巷道註記部分確定，被告遂以103 年2 月27日府建城字第1030014534號函撤銷100 年5 月30日府授建城字第1000890915號函之建築線指示成果圖確定（見被告答辯狀附冊第50頁），而訊據證人即宜蘭縣五結鄉成興村村長張金發於本院104年3 月11日準備程序時證稱：「（問：請證人說明目前宜蘭縣五結鄉○○路○段j ○○○巷○巷道現狀）這是一條無尾巷，只有312 巷的居民在通行……」，已足證明系爭巷道僅居民使用，不符合「供不特定對象通行使用」之要件。

２、原告雖主張系爭巷道之通行者並非僅該27戶之住戶，尚有屬於不特定之該27戶住戶之親戚、朋友或送達信件、日常生活用品之人或車輛所出入使用，甚或該巷道內門牌號碼利成路1 段312 巷32號建物為一神壇，信徒出入頻繁，參諸最高行政法院100 年度判字第730 號判決、103 年度判字第412 號判決均可認系爭巷道係供不特定多數人使用通行之巷道云云。

３、惟證人即宜蘭縣五結鄉成興村村長張金發於本院104 年3 月11日準備程序時證稱：「（系爭巷道上有一房屋，門牌號碼為利成路1 段312 巷32號，這房屋是否有作為神壇之用？請提示參證五相片。（法官提示參證五相片））答：這間有人會去問事情、祭煞，但不是神壇，裡面只有擺一尊神。」、「（這裡頭的神，除了該房屋的住戶外，是否還有人會去供俸、拜拜嗎？）答：這我不清楚，我比較沒有去那邊。」、「（請問證人，這條巷子除了住戶外，住戶的朋友、送貨或送瓦斯的人，是否會使用這巷道？）答：這當然會。」、「（該32號房屋讓人祭煞，有多少時間了？）答：我當村長之前有沒有，我不知道，但是在我當村長任內就有了，我當村長已經第三屆了。」、「（證人可否說明祭煞是什麼意思？）答：這是一個民間習俗，就是人不舒服的時候，就去問做儀式的人，這個做儀式的人他有通靈。」；另證人邱清輝證稱：「（請問你居住在哪裡？）答：我住在宜蘭縣五結鄉○○路○段○○○號。」、「（請提示參證五，你知道系爭房屋有做什麼使用嗎？（法官提示參證五））答：這間房屋在幫人收驚。」、「（你有進去這房屋，給他收驚過嗎？）答：有，我去過一次。」、「（請簡單說明你去收驚的儀式。）答：是我太太去收驚的。我去是幫他修門，我不是去收驚。」、「（除了剛才你說你太太去那裡收驚外，你們家附近的住戶，有沒有人去收驚過？）答：我不了解，因為我工作很忙，我家距離那裡還有約50公尺。」，而參加人王瑞昌陳稱：「（你在那邊住多久了？）答：我住了30多年。」、「（這條巷道都是誰在走的？）答：除了居民在走之外，也有其他的人來收驚，也有很多外面的車子經過。」、「（其他居民以外的人之車子為何會到這裡來？）答：是來收驚、補運、祭煞。」、「（請問這戶幫人收驚、補運、祭煞存在多久了？）答：那也做30多年了。」，其證詞固可證明利成路1 段312 巷32號建物內有神像，居民或居民以外之人會來祭煞、收驚，但依其祭煞位置之規模（小神像）、室內裝設與住家無異、大門非經常性敞開之現場照片（見本院卷第42-44 頁、163 頁）觀之，該場所（興安宮）尚未達「神壇」之程度，反而較接近居家自用之性質，其往來收驚、祭煞者，尚非一般大眾之香客信徒，只能算是朋友介紹之友情範圍，參諸系爭巷道部分地段設有遮雨設備（見本院卷第165 頁之照片），該遮雨設備係85年間即由系爭巷道所屬房屋所有權人所設置，宜蘭縣政府並就該遮雨設備課徵房屋稅在案，有房屋稅籍證明書附本院卷第169 頁可憑，可以判定系爭巷道更像是一個居民自行留設開闢之「空間或場所」，主要供作居民進出家門、運輸日常用品、休閒之空間，而不是供不特定人（旅客、香客、員工上下班）經常反覆性地途經此巷前往其他目的地之用。易言之，系爭巷道主要是供特定居民進出之「毗鄰通道」或「無尾巷」，縱「偶有」外人、訪客進出，在往返人數、次數、使用目的上，與「私設通路」或「私有通路」仍有程度上之差別，難謂系爭巷道是屬供「不特定人對象通行」之現有巷道。至最高行政法院100 年度判字第730 號判決所稱「光武街30巷目前並係當地約60戶人家及在附近工廠上班約120 餘人通行所必須」、同院103年度判字第412 號判決所稱「係供南門教會興建會堂使用而指定……系爭巷道尚有十全印刷廠、南功美術印刷廠存在，可見系爭土地已於當時供不特定多數人使用通行」，乃指有「工廠上班120 餘人」「十全印刷廠、南功美術印刷廠、南門教會」之員工、客戶、會眾等以通行為目的經常反覆性之往返人數、次數已達「不特定對象通行」之程度，與本件利成路1 段312 巷32號建物（興安宮）之收驚、祭煞或運送日常用品之車輛、訪客尚未達「不特定對象通行」之程度，尚有不同，即無從與前揭最高行政法院判決為相同解釋，原告主張尚不足採。

（二）不符合自治條例第5 條第1 項第3款之要件：系爭巷道經本院向宜蘭縣五結鄉公所函查，五結鄉公所於103 年12月30日五鄉建字第1030021110號函覆說明二所示：「旨揭巷道為利成路1 段312 巷，該巷道自100 年4 月1 日後曾依宜蘭縣政府指示劃設標線及設置標誌；巷內現有路燈乙盞及公共排水溝由本所設施，惟其設施期間不詳；因考量公共利益，設施路燈、排水溝並由本所管理及維護」（見本院卷第52頁），又據五結鄉公所100 年4 月7日五鄉建字第10 00005285 號函附100 年4 月1 日「利成段481 、482 、483 地號毗鄰通路性質」現地勘查紀錄（見被告答辯狀附冊第41頁）五、結論載明：依現任村長張金發及前任村長謝火木表示該巷道屬房屋建造時自行留設開闢之巷道，非本所開闢……」，且訊據證人即宜蘭縣五結鄉成興村村長張金發於本院104 年3 月11日準備程序時證稱：「（問：請證人說明目前宜蘭縣五結鄉○○路○段312 巷的巷道現狀）這是一條無尾巷，只有312 巷的居民在通行，該巷道當時是這些居民自己買地開闢的，後來才由鄉公所用回饋金施設水溝、路燈等設施。」、「（問：請問系爭巷道目前是鋪設柏油路面？還是水泥路面？）鄉公所剛開始施設時是柏油路面，水泥路面是後來住戶自己鋪的。」，可知系爭巷道雖係由政府機關設置標線、標誌、路燈、公共排水溝，且由五結鄉公所維護中，但並非五結鄉公所「開闢」，而是由居民「自行開闢」，其既非政府機關「開闢及維護」之通路，即非屬宜蘭縣建築管理自治條例第5 條第1 項第三款所稱之現有巷道，原告主張尚不足採。

（三）不符合自治條例第5 條第1 項第2、4、5款之要件：原告僅主張系爭巷道為自治條例第5 條第1 項第1 、3 款之現有巷道，並未主張為其他情形之現有巷道，而系爭巷道非屬同條第2 款規定經農地重劃所闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，亦非屬第4 款規定之私設通路或私有通路，且已確定之內政部103 年1 月22日台內訴字第1020385176號訴願決定理由略以「……查被告檢附之上開10戶門牌之建物謄本影本，其建築完成日期為67年至70年間，而宜蘭縣非都市土地辦理使用編定公告日期為73年10月15日，可知系爭土地旁建物係屬建築管理前即已存在之合法建物，既係於建築管理前即已興建，則前開現存建物建築時，未有認定系爭巷道為現有巷道並指示建築線……」，此亦為兩造所不爭執，足徵系爭巷道不符合自治條例第5 款（於73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道）之規定。

三、綜上，系爭巷道非為現有巷道，原處分否准系爭建築基地指定建築線之申請，尚無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請求作成指定建築線之行政處分，為無理由，應予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭