臺北高等行政法院判決

104年5月6日辯論終結

原告

陳曉雲

訴訟代理人

蔡順雄 律師

訴訟代理人

高振格 律師

被告

國防醫學院

代表人

司徒惠康

訴訟代理人

陳志勇 律師

上列當事人間開除學籍事件，原告提起行政訴訟，本院就其先位聲明部分，判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原係被告○○系○年班學生，經被告以其於民國75年4 月12日夜不歸營違反校規為由，依被告當時學員生獎懲實施規定（下稱獎懲規定）第22條第18款規定，以75年7 月10日德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍，並自75年7 月9 日生效。原告嗣於103 年1 月16日向被告陳情恢復學籍，經被告函復略以：原處分係被告依相關法令辦理，無法予以變更等語；原告繼對原處分提起訴願，復經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：伊持有被告合法核發之實習證，可自由進出校門不受管制，75年4 月12日係與同學至啤酒屋用餐，未出入不當場所，且在當日清晨4 時30分許即返回學校宿舍並趕上早點名，遭誣告竊盜一事，亦經軍事檢察官為不起訴處分確定，還伊清白。詎被告未證明伊有獎懲規定第22條第18款所定「夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）」之情事，竟以伊違反該獎懲規定為由，以原處分開除伊之學籍，顯違處罰法定原則。又被告對伊不假外出之單一行為，先於75年6 月18日以伊違反獎懲規定第24條第9 款所定「行為有損及校譽」為由，予以記過，復作成開除伊學籍之原處分，違反一事不二罰原則。參諸被告第82期學生趙○○偽刻連長及營長印章蓋用假條達94次，涉犯偽造文書罪嫌，均經被告院長以「其情可憫」、「成績甚佳」等由，酌記兩支大過；伊僅不假外出未足8 小時，遭誣控竊盜一事亦獲不起訴處分，情節顯較趙○○違犯校規情節為輕，卻於距離畢業典禮兩周前，遭被告以原處分開除學籍，被告顯未考量手段與目的間之適當性與必要性，有違比例原則。綜上，原處分違反處罰法定原則、一事不二罰原則及比例原則甚為明確，已構成行政程序法第111 條第7 款「具有重大明顯之瑕疵」之事由；又被告扭曲解讀獎懲規定第22條第18款關於「夜不歸營」之定義，故原處分內容違反公序良俗，另有行政程序法第111 條第5 款所定無效事由。伊業於103 年1 月16日向被告陳情恢復學籍，經被告函復無法變更後，復對原處分提起訴願，堪認已踐行行政訴訟法第6 條第2 項所定向原處分機關請求確認原處分無效之程序，為此提起本件訴訟，並以先位聲明，求為判決確認原處分為無效。

三、被告抗辯：原告與訴外人尹○○、林○○等3 人，於75年4月12日0 時，持實習證矇混離校外出，雖非當場查獲，惟其於案發後自白當天0 時外出，早點名前返校，故顯然該當於「夜不歸營」之要件。且原告前往不正當場所與女子飲酒，其後發生竊財糾紛，尚觸犯「進出不當場所」、「冶遊滋事」等有辱校譽之獎懲規定，經被告學生重大獎懲評審會議嚴謹反覆考量後，以9 比5 票決定從重以違反「夜不歸營」為由予以開除學籍，足以代表客觀之公意，難認原處分有何瑕疵。至被告學生部隊指揮部以原告校外行為不檢，有損院譽，給予記過乙次，主要理由係原告「發生事端後，回校未立即報告使事態擴大」，此與被告院部學生重大獎懲評審會以原告「夜不歸營」為由所為開除學籍處分，係就原告不同之違規事由處罰，且依獎懲規定第6 條所定從重獎懲原則，原告受開除學籍處分後，原記過處分當然撤銷而失效，並無違反一事不二罰原則。另原告援引他案之訴外人趙○○因偽造假條外出，卻未遭開除學籍，實係被告考量趙○○因其母罹病臥床，術後乏人照顧，雙親年邁無謀生能力，境況堪憐，趙○○尚須負擔家計，經被告裁量權之行使，予以記兩大過處分，此與原告嚴重違規情節不同，不得比附援引，故原處分亦無違反比例原則等語。並聲明：駁回原告之訴。

四、首按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條第2 項定有明文。原告於103年11月19日提起本件訴訟前，曾於同年1 月16日向被告遞交當年開除學籍案相關文件，向被告陳情，經被告於103 年3月10日函復略以：原處分業經教育部於76年5 月21日發函釋明並無不當，准予備案；原告及家長後續多方提出陳情及行政救濟，歷階段結果皆表示處分適當；監察院雖就本件開除學籍案於78年3 月1 日提案糾正，惟經被告檢討內容對原處分並無變更，並回復監察院審閱；故原處分皆依相關法令規定辦理，無法予以變更等語，有被告103 年3 月10日國院教務字第1030000839號函附本院卷第33、34頁可稽。是被告經原告提出陳情後，業已就原處分自行審查，確認並非無效，原告於其後提起確認原處分無效之訴訟，即符合行政訴訟法第6 條第2 項所定於起訴前先向原處分機關請求確認處分無效而未被允許之要件，合先敘明。

五、次按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」準此，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力而言。又依前揭條文規定可知，行政處分無效之原因，除該條第1 款至第6 款之例示規定外，尚有該條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形。其中第5 款所定「內容違背公共秩序、善良風俗者」，所謂公共秩序，乃指國家社會之一般利益；善良風俗，則指社會之一般道德觀念而言。至第7 款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，係指行政處分瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，充其量僅為行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非當然無效。經查：

㈠原處分係被告以當時就讀其○○系○年班（○期）之原告夜不歸營為由，依其獎懲規定第22條第18款規定，將原告開除學籍，故為被告本其職權對違反校規之學生所為懲戒處分，其內容並無違背國家社會一般利益或社會一般道德觀念之情形。至原告指稱被告扭曲解讀獎懲規定第22條第18款所謂「夜不歸營」之定義一節，事涉被告將原告之行為以前揭獎懲規定之構成要件予以涵攝，適用該條款作成原處分，是否正確，與原處分有無違反公序良俗並無關聯；且原處分縱有原告所指上述情形，亦屬認定事實及適用法令存有瑕疵而應予撤銷之問題，與行政程序法第111 條第5 款所定內容違反公序良俗之無效事由，並非相當，則原告主張原處分有前揭條款所定情形，應屬無效，洵非可採。

㈡次查，原處分已於主旨及說明中記載對原告開除學籍之原因及法令依據等事項，具備一般行政處分之要件。至於原告所指：伊並無獎懲規定第22條第18款所定晚間熄燈後至次日起床前，被查獲不在指定宿舍留宿之夜不歸營情事，被告依該規定將其開除學籍，違反處罰法定原則；被告對伊不假外出之單一行為，先以伊有損校譽，違反獎懲規定第24條第9 款規定為由，予以記過，復作成原處分開除伊之學籍，違反一事不二罰原則；另對照被告第82期學生趙○○偽刻連長及營長印章蓋用假條達94次，涉犯偽造文書罪嫌，經被告院長以「其情可憫」、「成績甚佳」等由，酌記兩支大過；伊僅不假外出未足8 小時，違犯校規情節明顯較輕，竟遭開除學籍，故原處分亦違反比例原則云云，是否可採，必須就原告被指控夜不歸營當日，有無在晚間熄燈後至次日起床前，被查獲不在指定宿舍留宿情形，及被告另依獎懲規定第24條第9款規定對原告記過，是否基於與原處分相同之原因事實等事項，加以實質調查，暨就原告與訴外人趙○○各自之違規情節，及被告分別對其2 人作成開除學籍及記兩支大過處分時所斟酌之因素，予以比較衡量後，方可作出判斷，由原處分之外觀形式，實無從得知有無原告所指上述違反處罰法定原則、一事不二罰原則及比例原則之情形，原告執此主張原處分有任何人一望即知之重大明顯瑕疵，構成行政程序法第111 條第7 款之無效事由，亦無足取。

六、綜上所述，原處分並無內容違反公共秩序、善良風俗之情形，亦無任何人一望即知之重大明顯瑕疵，自非無效，原告主張原處分有行政程序法第111 條第5 、7 款所定情形，訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回。

七、原告另以備位聲明㈠訴請撤銷原處分及訴願決定，及備位聲明㈡訴請確認原處分違法部分，本院另為裁定，附此敘明。

八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭