臺北高等行政法院判決

103年8月20日辯論終結

原告

國祥冷凍機械股份有限公司

代表人

陳和貴（董事長）

訴訟代理人

王信凱 律師

訴訟代理人

陳慧文 律師

被告

臺北市市場處

代表人

王三中（處長）住同上

訴訟代理人

王如玄 律師

　許淑華　律師

　黃國媛　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國103 年3 月12日訴102053號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告與被告於民國（下同）102 年7 月3 日簽訂「102 年度木柵市場整修工程（空調部分）」採購契約（下稱系爭採購契約），該契約第7 條約定原告應於被告通知日開工並起算工期，且須於開工之日起60日內竣工。因原告自被告指定開工日102 年7 月22日起遲未申報開工，經被告於102 年8 月19日以北市市工字第10231846600 號函通知原告工程進度已落後逾30 ％ ，限於同年月23日前改善，惟其屆期仍未改善，被告於102 年9 月11日以北市市工字第10232025700 號函（下稱原處分）通知原告解除契約，及依政府採購法第101條第1 項第10款規定，將原告刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以102 年11月28日北市市工字第10232762500號函（下稱異議處理結果）駁回。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：被告於102 年7 月12日召開施工前說明會，原告即曾對申報開工及施工前會議相關結論提出異議，被告102 年7 月24日回函卻對申報開工顯可預見現場施作問題均未回應。而原告無法於102 年7 月22日申報開工實係因：㈠被告未提供工程電子圖檔AUTOCAD ；㈡變頻多聯室內機安裝位置經會勘無法施作；㈢系爭契約標單並未編列既有設備材料拆除之費用，被告卻稱已含於安裝工資內；㈣原告於102 年8 月30日始接獲被告函知拆除設備材料須交予被告委託之資源回收廠處理，被告處理拆除設備事宜即佔40個日曆天，其亦應負工程延宕責任；㈤現場外牆鷹架林立，設備、材料之拆除進出無暫置區域，導致原告無法排定施作動線；㈥木柵市場自治會於原告勘查現場時，要求原告暫緩開工，經該自治會向被告反應，被告函復將與原告進行工期研究，惟原告卻未收到任何通知，致原告無法確定工期，僅能被動等待通知。被告未解決上開問題，足見本件工期遲延，並非可歸責於原告，而係被告未盡協力之義務，故無政府採購法第101 條第1 項第10款規定之適用。又原告係因不可歸責之事由致延誤履約期限，並無違約之故意，亦無其他違約情形，非屬重大違約，且系爭採購契約應為一私法契約，被告亦已沒入原告之履約保證金，若仍將原告刊登政府公報，並予以停權處分，因嚴重侵害原告之工作權及財產權，顯違反比例原則等情。並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。

三、被告則以：系爭採購案自決標至開工，已事先給予原告施工前充分準備時間，然原告始終未進行任何施工，經被告2 次限期催告，其仍無法於期限內履行完成，確屬可歸責於原告之事由致延誤履約期限，且遲延情節亦屬重大。又系爭採購契約第1 條第10項僅規定應提供電子圖檔，並非AUTOCAD 電子圖檔，故被告提供PDF 電子圖檔即已符合系爭採購契約條款。況電子圖檔僅為變頻多聯式空調系統施作位置修正，並非變更設計圖說，故無論是PDF 或AUTOCAD 電子圖檔，皆不影響本件工程之進行。而原告始終未開工施作，自無設備管線殘值報廢及廢棄物處理、既有設備材料拆除及新設備堆放等問題，且被告於102 年7 月12日施工前說明會議結論第13點已說明既有設備管線殘值報廢及廢棄物處理，將由被告委託資源回收廠商辦理，與原告進行施工根本無關，難謂係屬可歸責於被告之事由。再者，木柵市場自治會並非系爭採購契約當事人，且被告並未同意於中秋節後施工，自不得以此為遲未開工之理由。另本件工程進度嚴重落後，被告已多次催告，原告仍未進行施工，被告僅得依政府採購法第101 條第1 項第10款規定通知刊登政府公報，並未違反比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、如事實概要欄所記載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購契約、被告102 年7 月16日北市市工字第10231564500 號函附102 年度木柵市場空調整修工程開工前說明會會議紀錄、被告102 年8 月19日北市市工字第10231846600 號函等件在卷可憑（見原處分卷第5-8 頁、17-18 ）堪信為真實。核之兩造之爭點在於：本件是否因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限？被告通知將刊登政府採購公報，有無違反比例原則？

五、本院之判斷：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「（第1 項）本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。……」政府採購法第101 條第1 項第10款及同法施行細則第111 條分別定有明文。次按系爭採購案投標須知第102點第1款 規定：「本工程施工日期訂為自開工日起60日曆天內完工，由本處指定日起正式開工，並配合各市場營業需求且以不影響市○○○○○段進行施作（含夜間施工），其相關工期、工資、管理費用皆已包含於本工程契約總價內。」另按系爭採購契約第7 條約定：「㈠履約期限：1.工程之施工：應於機關通知日起開工並起算工期，並於開工之日起60日內竣工。……本工程係以日曆天計算工期。㈡履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者，當日不計入。」第9 條第2 項第3 目約定：「……廠商逾規定時限仍未提送工程預定進度表時，監造單位/ 工程司得依招標文件之工程預定進度表，或以開工起算之日數除以契約工期日數之百分比值為預定進度，並依契約約定處理。」

㈡原告主張其未於102年7月22日申報開工，係因被告未盡協力義務，詳如前述二、所提之情事，屬不可歸責於原告之事由，本件無政府採購法第101條第1項第10款規定之適用云云。經查：

1.被告未提供工程電子圖檔AUTOCAD：依系爭契約第1 條第10項規定：「機關應提供1 份設計圖說及規範之影本（含電子檔）予廠商，廠商得視履約之需要自費影印使用。」（見系爭採購契約書第4 頁），原告就被告已提供設計圖說及規範之電子圖檔乙節，並不爭執（見本院卷第47頁），蓋被告提供電子圖檔之作用，係為關於變頻多聯式空調系統施作位置修正，並非變更設計圖說，被告並無提供AUTOCAD 電子圖檔之必要，則被告依約提供PDF 電子圖檔即已符合系爭契約條款。原告以被告未能提供AUTOCAD 電子圖檔致影響系爭工程之進行，委不足採。

⒉變頻多聯室內機安裝位置經會勘無法施作、系爭契約標單並未編列既有設備材料拆除之費用：查原告於102 年7 月12日被告召開之施工前說明會會議後，於同年月19日以(102) 國和字第102051號函通知原告，列舉3 項原因，表示其不同意於同年月22日申報開工（見原處分卷第11頁) ，其中並未提及有變頻多聯室內機安裝位置經會勘無法施作之情事，況倘有變頻多聯室內機安裝位置是否可以施作之問題，應屬投標前，參與投標之廠商得請求釋疑之事項，而非於決標、簽約後，作為拒絕開工之事由。又原告於上開函文中指稱本案未編列舊有管線設備拆除、清理等費用，業經系爭採購案之設計監造單位致鑫工程顧問有限公司(下稱致鑫公司) 於同年月24日以致字第10207241號函復原告，該函說明3.已敘明「有關本案有否編列舊有管線設備拆除、清理費用廠商投標前並無提出釋疑。本案設計圖說中工程重點已說明：本案102 年度木柵市場空調整修工程案包含冰水主機、空調箱、室內冷風機、機電管線拆除整理、配管、配電、自動控制工程。本案空調設備(B1F,1F,2F,RF)，管路設備等拆除皆含於本工程範圍內。」 (見原處分卷第12頁) ，則原告自不得據此為拒絕開工之事由。

⒊原告於102 年8 月30日始接獲被告函知拆除設備材料須交予被告委託之資源回收廠處理，被告處理拆除設備事宜即佔40個日曆天，其亦應負工程延宕責任：查依102 年7 月12日系爭工程施工前說明會議結論第13點之記載「針對既設空調設備之有價殘值部分，請市場處( 秘書室) 辦理報廢及殘值變賣事宜。」是被告已明確告知原告既有設備管線殘值報廢及廢棄物處理之處理方式，原告即有可資遵循之依據，然因原告自始均未開工，當不生設備管線殘值報廢及廢棄物處理之相關問題，原告執此為屬可歸責於被告機關之事由，亦非可採。

⒋現場外牆鷹架林立，設備、材料之拆除進出無暫置區域，導致原告無法排定施作動線：查原告依約應於102 年7 月22日申報開工，並於施工前提送施工計畫書，經被告核定後進行施工，有關現場進出、既有設備材料拆除及新設備材料堆放問題，當屬施工計畫應解決之問題，且為開工後始產生之施作問題。詎原告均未依約開工，遲至102 年9 月10日（即被告102 年9 月11日通知解約及即將刊登行為前一日）始提供施工計畫書，上開事由顯係原告卸責之詞，殊不足取。

⒌木柵市場自治會於原告勘查現場時，要求原告暫緩開工，經該自治會向被告反應，被告函復將與原告進行工期研究，惟原告卻未收到任何通知，致原告無法確定工期，僅能被動等待通知：查原告於勘查現場時，倘確有木柵市場自治會向其表示考慮過節因素，要求暫緩開工之情形，原告即時應向被告反應，因系爭採購契約係存在於兩造間，原告有依約履行之義務，原告提出被告與第三人木柵市場自治會間來往之函文，主張其無法確定工期，洵屬無據。

⒍綜上，原告所主張其未於102 年7 月22日申報開工，係因被告未盡協力義務，屬不可歸責於原告之事由云云，為無理由。至原告援引最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，因該判決案例事實和本件並不相同，尚非可比附援引。

㈢原告又主張本件係因不可歸責原告之事由，致延誤履約期限，其並無違約之故意，非屬重大違約，原告將原告刊登政府公報，並予以停權處分，嚴重侵害原告之工作權及財產權，顯違反比例原則云云。經查，本件原告與被告於102 年7 月3 日簽定系爭採購契約，標的金額為999 萬6,477 元，由於工程採購金額未超過2 億元，故非屬巨額採購，核之前揭規定及說明，以履約進度較約定進度落後達20% 以上，且日數達10日以上者，認定本件是否屬延誤履約期限情節重大。又原告逾規定時限仍未提送工程預定進度表時，監造單位得依招標文件之工程預定進度表，除以契約工期日數之百分比值為預定進度，並依契約約定處理。系爭工程應於102 年7 月22日為申報開工，依約應於102 年9 月19日完工，惟原告並未如期開工，經被告分別於102 年8 月7 日主張依工期計算較預定進度落後已逾20%(17日/60 日=28%) 且日數超過10日以上，催告原告於102 年8 月9 日前進行施工，仍未見改善；被告復於102 年8 月19日再以原告進度落後已逾20%(29日/60 日=48%) 且日數超過10日以上，催告原告於102 年8 月23日前進行施工，此有被告102 年8 月7 日北市市工字第10231690900 號函、102 年8 月19日北市市工字第10231846600 號函附卷可稽（見臺北市政府採購申訴審議委員會卷第91頁、原處分卷第17頁) ，原告仍置之不理，始終未進行任何施工，其所陳述未能施工事由皆與原告應履行施工義務無關，業如前述，是本件確屬因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且為情節重大，要可認定，從而，被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，作成原處分通知原告刊登政府採購公報，並無違誤，亦未有違比例原則之情形。原告此部分之主張，不可採。

六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以系爭採購案有因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，乃依政府採購法第101條第1項第10款規定，通知原告將刊登政府採購公報，並駁回原告異議之處理結果，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭