臺北高等行政法院裁定

105年9月8日辯論終結

原告

東村建設股份有限公司

代表人

張清泉（董事長）

訴訟代理人

林樹旺 律師

訴訟代理人

莊志成 律師

被告

新北市政府城鄉發展局

代表人

邱敬斌（局長）

訴訟代理人

王棟樑 律師

上列當事人間都市計畫事件，原告不服新北市政府中華民國105年3月28日新北府訴決字第1050192867號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」次按訴願法第77條第8款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……

八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至於行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明等，並不因該項敘述或說明而生何法律上效果者，即非行政處分，故人民亦無因該項敘述或說明而致損害權利或法律上之利益情事，是如人民訴請撤銷該事實陳述或理由說明，應屬不備起訴要件且無從補正，行政法院應以裁定駁回之。

二、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。次按上開條文所稱「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是人民之請求內容若非屬於對具體特定之事件依法申請作成一定處分，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，人民無從主張其有權利或法律上利益受損害，而得提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟。

三、緣原告以新北市三重區三重段447地號等4筆土地，向新北市政府工務局申請建築執照（下稱系爭建築執照案），嗣於民國104年11月24日，向被告函詢系爭建築執照申請案件，有關空間獎勵值計算之規劃設計，得否將其中規劃設計寬度6公尺之「沿街式開放空間」部分，及深度8公尺之「廣場式開放空間」部分，均計入有效獎勵面積，經被告以104年12月16日新北城設字第1042405847號函（下稱系爭函）復原告。原告不服，提起訴願，經訴願決定以系爭函應屬觀念通知，而非行政處分，訴願決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。

四、原告主張：

㈠先位聲明部分：

1.原告於104年5月14日向新北市政府工務局提出系爭建築執照申請案，而依新北市都市設計審議作業要點之規定，應辦理都市設計審議手續。原告因而於104年6月24日檢具都市設計審議報告書，向被告申請都市設計審議手續，被告所屬辦理都市設計審議之作業單位受理申請而為初步審查時，即發生系爭申請案有關獎勵容積計算認定標準之爭議。原告於104年9月2日及同年9月15日，分別函請被告就系爭申請案所規劃之開放空間(「沿街式開放空間」及「廣場式開放空間」)，准予全部計入有效獎勵面積，被告則分別於同年9月8日及9月23日函覆原告，均僅為相關法規之說明，而未就系爭申請案為具體之認定，原告於104年10月1日函請被告，就上開開放空間之有效獎勵面積計算為准否之明確答覆，被告於同年10月12日又以被告已依上開兩件函文回覆。原告不得已乃再次於104年10月24日函請被告為明確准許或不准許之答覆，莫再僅以相關法令為模糊說明，被告則於104年12月16日以系爭函覆原告。

2.依被告所訂頒之「新北市政府都市設計審議申請案標準作業流程圖」所示，向被告申請辦理都市設計審議之案件，申請案件提出經被告受理申請後之流程為：⑴被告作業單位初步審查。⑵專案小組審查。⑶新北市都市設計審議委員會審議。⑷作業單位核定。原告就系爭申請案為空間獎勵值計算之規劃設計，並將所規劃之「沿街式開放空間」及「廣場式開放空間」均計入有效獎勵面積之計算，然被告遲未為准許與否之具體表示，原告乃於104年11月24日致函被告求為明確准許或不准許之答覆。被告系爭函說明欄第三項引用都市計畫法新北市施行細則第48條第1項第1款第2目規定、「變更三重都市計畫（二重疏洪道兩側附近地區）細部計畫（配合市地重劃開發）書」土地使用分區管制要點（下稱管制要點）第13點規定，並於說明欄第四項說明管制要點第5點、第6點之規定係屬義務性退縮規定，不得與相關獎勵重複計列，而後於說明欄第五項就系爭申請案有關「沿街式步道開放空間」留設之規劃，要求原告依管制要點第13點規定(即依建築技術規則規定)辦理，其有效值之計算則應依新北市都市設計審議原則第1點規定辦理。其結論係指系爭申請案所為「沿街式步道開放空間」之規劃面積，與管制要點第5點有關義務性規定之退縮建築面積有重複計列之情形，就重複計列部分之面積不得為有效獎勵面積之計算。是被告就系爭申請案所規劃之相關開放空間，其獎勵面積有效值之計算，雖均僅為相關法規之引用及解釋說明，但其法規引用及解釋說明之結果，係以系爭申請案有關沿街式開放空間之規劃面積與義務性規定之退縮建築面積有重複計算情形，而認不得計入獎勵面積有效值之計算，顯見係針對原告申請函之請求，為否准相關獎勵面積有效值計算之認定，為行政處分而非單純法規解釋適用之觀念通知，應無疑義。訴願決定認系爭函非行政處分，而為訴願不受理之決定，顯有違誤。

3.系爭申請案之建築基地坐落新北市三重區三重段447、448、449及454地號等4筆土地上，屬「變更三重都市計畫（二重疏洪道兩側附近地區）細部計畫（配合市地重劃開發）書」之範圍，自應適用都市計畫法新北市施行細則第48條第1項第1款第2目及管制要點第13點規定；管制要點第13點所稱「其餘建築基地設置公共開放空間獎勵部分依內政部訂定『建築技術規則』規定辦理」，係指建築設計施工篇第十五章第283條所規定之「沿街步道式開放空間」、「廣場式開放空間」，新北市都市計劃審議原則第1點亦有開放空間獎勵之相關規定，系爭申請案即依建築技術規則及新北市都市計劃審議原則之上開規定分別為「沿街步道式開放空間」、及「廣場式開放空間」之規劃設計，故自得依上開審議原則為開放空間獎勵有效值之計算；又管制要點，除第1、2、7、8、9、10、11及12點外，其餘各點規定均由義務性之規定，而非僅第5、6點始屬義務性規定。

4.就管制要點第13點規定：「除本要點第十點有關都市防災容積獎勵留設空間，及本要點第六點規定留設空間不得計入開放空間面積計算者外，其餘建築基地設置公共開放空間獎勵部分依內政部訂定『建築技術規則』規定辦理…」之文義而言，建築技術規則所規定之開放空間之獎勵面積，應將本要點有關第10點防災獎勵空間及第6點建築線最小距離及前後院留設深度之空間予以排除，不得一併計入開放空間獎勵計算面積，其餘面積則均得計入獎勵有效值之面積；至管制要點第5點之退縮建築雖屬義務性規定，但並不在管制要點第13點之除外條款（即「除本要點第十點…及本要點第六點…者外」）範圍，自不得以其為義務性規定，而列入除外條款內。蓋管制要點第5點之退縮建築規定若與第6點同為開放空間獎勵之除外條款範圍，則該要點第13點之規定條文內容即應為：「除本要點第十點有關都市防災容積獎勵留設空間，及本要點第五點規定退縮建築空間、第六點規定留設空間不得計入開放空間面積計算者外，其餘建築基地設置公共開放空間獎勵部分依內政部訂定『建築技術規則』規定辦理…」。殊無將同屬基地建築時所應留設空間之義務性規定，列舉其中一項作為除外特別條款，而將另一項作為補充性條款，而為分別規定之意義及必要。故未將第5點規定之退縮建築空間列為除外條款之項目，其規定意旨即係將第5點之義務性規定得併為開放空間獎勵值之計算面積，被告將第5點之義務性規定列為排外範圍，顯與規定文義不符，自屬違法不當；末就住宅區一般建案之規劃設計，建築基地相臨道路部分應為0.3公尺深度之退縮建築，其因退縮建築所留設之空間如同時為開放空間之規劃設計範圍，該部分仍計入開放空間有效獎勵面積之計算，則同為義務性規定及開放空間獎勵規定，殊無為不同待遇之解釋，何況管制要點之除外條款，已將同為義務性規定之第6點列入排除條款，而特別未將相同性質之第5點予以列入，更足以證明同屬退縮建築之規定，均應計入開放空間有效獎勵面積之計算，不得為不同待遇之處理，其論理甚為顯然。

5.關於本件建照申請案之規劃設計內容：⑴系爭申請案，申請之建築基地面積共計3385.3平方公尺，土地使用分區為住宅區，法定基準容積率為240％，故建築基地之法定基準容積為8124.72平方公尺(3385.3X2.4=8124.72)。⑵本件建築基地符合「新北市都市計畫容積移轉許可審查要點」第4點規定，接受基地之面積達500平方公尺以上、連接之道路面寬及路寬達8公尺以上及其道路足寬開闢達8公尺以上並連通已開闢達8公尺以上之道路。系爭申請案即依規定辦理容積移轉，其移入容積為法定基準容積之9.41％，即763.53平方公尺(8124.72X9.41％=763.53)。⑶管制要點第8點之規定，建築基地之開發規模面積3000平方公尺至5000平方公尺，其獎勵增加興建樓地板面積為「基地面積X基準容積率X10％」(即基地法定基準容積之10％)。本件建築基地面積為3385.3平方公尺，符合上開土地大面積之獎勵規定，故可依規定申請增加獎勵容積812.47平方公尺(8124.72X10％)。⑷本件建築基地依「新北市都市設計審議原則」第1條第1項之規定，於地面層規劃設計「沿街步道式開放空間」面積683.79平方公尺；另設計「廣場式開放空間」，其中未連接地下層之開放空間面積390.02平方公尺，連接地下層之開放空間面積499.36平方公尺。依上開審議原則規定，沿街步道式開放空間可獲得之獎勵容積984.66平方公尺，廣場式開放空間可獲得之獎勵容積757.93平方公尺。⑸故系爭申請案所申請之建物容積包括法定基準容積、移入容積、大面積土地獎勵容積、及開放空間獎勵容積合計3319.6平方公尺。從而本件建案即以總容積3319.6平方公尺為地下6層、地上36層建物之規劃設計，向新北市政府提出建照申請並辦理都市設計審議程序。

㈡備位聲明部分：縱認被告系爭函為觀念通知而非行政處分，原告既就系爭申請案上開規劃有關開放空間獎勵有效值之計算，申請被告為准許與否之具體決定，被告就原告之上開申請案件，即應於法定期間內為准許與否之行政處分，其應作為而不作為，致原告就系爭申請案之規劃設計內容遲遲無法確定，影響系爭申請案建照取得之核准，嚴重損害原告之權益，原告自得提起訴願及爾後之行政救濟。原告於104年11月24日致函被告為本件申請，被告僅於104年12月16日系爭函為所謂觀念通知之覆函，而未為具體作為之行政處分，迄今已逾2個月以上，則依訴願法第2條第1、2項、行政訴訟法第5條第1項規定，原告自得請求被告就系爭申請案相關開放空間設計為上開所述有效獎勵值面積之計算。

㈢聲明：1.先位聲明：撤銷訴願決定及系爭函。被告就系爭建築執照申請案，於104年6月24日向被告申請辦理都市設計審議程序，所為「沿街式開放空間」之規劃設計，被告應為准許得將此部分規畫設計面積754.19平方公尺全部計入開放空間獎勵值之計算面積之處分。2.備位聲明：被告就系爭建築執照申請案，於104年6月24日向被告申請辦理都市設計審議程序，所為「沿街式開放空間」之規劃設計，被告應為准許得將此部分規畫設計面積754.19平方公尺全部計入開放空間獎勵值之計算面積之處分。

五、被告則以：

㈠系爭函說明一係說明函復之文號，說明二則係說明前已函復之文號，說明三、四、五則係臚列相關法規之說明。觀其內容為單純的事實敘述或法令理由說明，並非對人民之請求有所准駁，應屬觀念通知，而非行政處分。訴願決定不受理，應無不合。故原告聲明請求撤銷系爭函及訴願決定，應無理由。

㈡本件原告所稱之申請案，依起訴狀所載為時代法律事務所104年11月24日< 104>時旺字第104112401號函，該函究係依何法律規定提出申請案，未據其敘明。而原告聲明第二項為「被告就原告民國104年5月14日『新北市三重區三重段447地號等4筆土地建築執照申請案』所為『沿街式開放空間』之規劃設計，應准許原告得將此部分規畫設計面積754.19平公尺全部計入開放空間獎勵值之計算面積。」則原告提起課予義務訴訟究係104年5月14日「新北市三重區三重段447地號等4筆土地建築執照申請案」或另有「沿街式開放空間」之規劃設計申請案？若係後者，其法律依據為何，均不明確。原告若係就其建造執照申請都市設計審議，應依相關規定備妥送審圖說及報告書書圖等文件送審，惟原告上開104年11月24日函文僅以建造執照申請案規劃設計內容有關「沿街式開放空間」部分及「廣場式開放空間」部分合併計入有效獎勵面積乙節。請求被告表示意見。並非提出都市設計審議申請。故被告就104年11月24日函所述，提供法律規定供其參酌並無不合。原告提起本件課予義務訴訟，應不合法。

㈢原告於104年6月24日委託向度聯合建築師事務所提出「新北市都市設計及土地使用開發許可審議書面審查申請書」。該案依原告所提設計審議報告書，其申請項目包含：都市設計審議、開放空間獎勵及容積移轉等，並非僅有原告聲明所載「沿街式開放空間」之規劃設計之獎勵部分。又依被告案件管理系統資訊，該案經初步審查後於104年7月13日通知退回補正，然原告迄未補正，卻於105年8月5日再提出都市設計申請書，被告亦已於同年月9日新北城設字第1051510351號函請補正在案，迄今亦未補正等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

六、本院之判斷：

㈠關於先位聲明：查系爭函內容如下：「主旨：有關貴所函詢『新北市三重區三重段447地號等4筆土地』開放空間獎勵值計算，復如說明。說明：一、復貴所104年11月24日（104）時旺字第104112401號函。二、查本案本局業於……回覆東村建設股份有限公司。三、依都市計畫法新北市施行細則第48條第1項第1款第2目規定：……。四、另查前開土地使用分區管制要點第5點、第6點之規定係屬土地使用分區管制要點之義務性退縮規定，爰不得與相關獎勵重複計列。五、有關沿街式步道開放空間留設請依土地使用分區管制要點第13點規定依建築技術規則規定辦理，……。」可見被告以系爭函回覆系爭建築執照案申請開放空間之有效獎勵面積，其適用之相關規定，顯未損害原告之權利或法律上利益，原告之權益不因系爭函而產生變動，是以系爭函屬行政機關告知法規內容之觀念通知。次依原告所提「新北市政府都市審議申請案標準作業流程圖」（本院卷第85頁），系爭建造執照申請都市設計審議，應依相關規定備妥送審圖說及報告書書圖等文件送審，而原告104年11月24日函（原處分卷第3頁），僅以建造執照申請案規劃設計內容有關「沿街式開放空間」部分及「廣場式開放空間」部分合併計入有效獎勵面積乙節，請求被告表示意見，難謂係「依法申請之案件」，系爭函非屬對依法申請之案件所為之准駁，自不具備課予義務訴訟之要件。綜上，原告之104年11月24日函並非依法申請之案件，被告之系爭函復，亦非就依法之案件予以否准之行政處分，訴願決定作成不受理決定，核無不合，原告訴請撤銷系爭函即非合法，且無從補正，爰依前揭規定，以裁定駁回之。

㈡關於備位聲明：

1.原告之備位聲明如下：「被告就系爭建築執照申請案，於104年6月24日向被告申請辦理都市設計審議程序，所為『沿街式開放空間』之規劃設計，被告應為准許得將此部分規畫設計面積754.19平方公尺全部計入開放空間獎勵值之計算面積之處分。」其內容與先位聲明第2項完全相同，原告陳稱備位聲明之訴訟類型係行政訴訟法第5條第1項課予義務訴訟（見本院卷第106頁原告辯論意旨狀㈡備位聲明部分），惟本件不具備課予義務訴訟之要件，已如前述，因此，原告備位之訴，亦不合法，應以裁定駁回之。

2.經查原告於104年6月24日委託訴外人向度聯合建築師事務所，提出「新北市都市設計及土地使用開發許可審議書面審查申請書」（本院卷第89頁即被證一），原告申請項目包含：都市設計審議、開放空間獎勵及容積移轉等，並非僅有原告聲明所載「沿街式開放空間」之規劃設計之獎勵部分，此有原告所提原證三設計審議報告書可稽（見本院卷第40頁）。原告之申請案經被告初步審查後，於104年7月13日通知退回補正，有申請案件基本資料及審查意見可稽（本院卷第90、91頁即被證二），然原告迄未補正，復於105年8月5日再次提出都市設計申請書，經被告於同年月9日，以新北城設字第1051510351號函通知原告於14日內「檢送修正報告書辦理補正程序」在案，有該補正通知函及新北市都市設計審議申請書可稽（見本院卷第93、94頁即被證三），原告迄今仍為未補正，原告對此並無爭執，堪信為真實。綜觀上開經過，被告對於原告就系爭建築執照申請案，所為「沿街式開放空間」之規劃設計，向被告申請辦理都市設計審議，已有作為，並無於法定期間內應作為而不作為之情事。況按行政訴訟法第5條第1項係規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，亦得提起訴願。」經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，非謂得直接提起行政訴訟。故原告備位聲明直接請求被告作成一定內容之處分，核與提起課予義務訴訟之要件不合，其起訴不合法。

3.縱認原告備位聲明之訴訟類型係提起第8條一般給付訴訟，毋庸先行訴願前置程序，惟行政訴訟法第8條第1項所規定之一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，其相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質。從而，得以課予義務訴訟提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項者，若許其逕行提起一般給付訴訟，無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成行政處分，而得直接行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。若逕予提起一般給付訴訟，其訴為不合法。查原告意在請求機關依其「沿街式開放空間」之規劃設計，作成准許將此部分規畫設計面積計入開放空間獎勵值之計算面積之處分，就此人民並無得直接行使給付之請求權基礎，自須由行政機關先作成核准處分，於行政機關拒絕申請時，須循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟，因此原告縱提起一般給付訴訟，仍因不備要件而起訴不合法，且無從命其補正，自應裁定駁回之。

七、綜上所述，本件原告先位及備位之訴，其起訴均不合法，應裁定駁回之。原告之訴既因不合法以裁定駁回，其實體上之主張本院即無從審酌，併予敘明。

八、據上論結，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭