臺北高等行政法院判決

106年8月31日辯論終結

原告

吳秋蓮即蘭莊小吃店

訴訟代理人

黃泰源 律師

被告

臺北市政府產業發展局

代表人

林崇傑（局長）

訴訟代理人

陳垚祥 律師

上列當事人間溫泉法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年9月20日府訴二字第10509132300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）等機關組成「陽明山地區擅行或妨礙取水用水聯合取締小組」（下稱聯合取締小組），於民國104年4月24日至原告營業場所（臺北市○○區○○路00號）查勘，查得營業現場有41間湯屋、2間大眾池，並由原告人員配合領勘引水地點，查勘2處引水點，分別為H-03取水點（座標：N0000000、E000000，下稱H-03取水點）、第2取水點（座標：N0000000、E000000，下稱系爭第2取水點）及匯集槽1座（座標：N0000000、E000000）。嗣北水局以104年5月7日水北經字第10407026750號函（下稱北水局104年5月7日函）檢送查勘照片及被告製作之查察紀錄表（下稱被告查察紀錄表）予被告。案經被告函請原告陳述意見後，被告審認系爭第2取水點（位於臺北市○○區○○段0○段000○號內），係原告未取得開發許可而開發溫泉，違反溫泉法第5條規定，爰依同法第23條第1項規定，以104年6月30日北市產業公字第10400968500號函，處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並命於收受該函7日內拆除溫泉取用設施（下稱前處分）。原告不服前處分，提起訴願，經臺北市政府104年10月29日府訴二字第10409144900號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分。」（下稱前訴願決定）。嗣被告重新審查，仍認原告就系爭第2取水點未取得開發許可而開發溫泉，違反溫泉法第5條規定，爰依同法第23條第1項及「臺北市政府處理違反溫泉法事件統一處理及裁罰基準」（下稱裁罰基準）等規定，以105年5月4日北市產業公字第10531018500號函處原告5萬元罰鍰，並命於收受該函之7日內拆除溫泉取用設施（下稱原處分）。原告不服原處分，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張略以：系爭第2取水點為溫泉露頭，係溫泉自然湧出之處，並非以「溫泉鑿井」開發取得溫泉之溫泉孔。伊僅有與台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司共同從系爭第2取水點利用水管取用溫泉之行為，且該水管係溫泉法施行前即已存在，非伊所設置，104年4月24日查勘現場既僅查獲伊有利用水管取用溫泉，而未查獲伊有設置水管之行為，亦未查獲伊有「溫泉鑿井、建置取水至儲水槽之管線及儲水槽工程」之「溫泉孔」開發行為，僅生對伊利用水管取用溫泉之行為究否依溫泉法第22條規定裁處之問題，不該當溫泉法第3條第1項第5款、第5條、第23條第1項及經濟部102年11月19日經授水字第10220223510號函釋（下稱經濟部102年函釋）所稱「溫泉鑿井、建置取水至儲水槽之管線『及』儲水槽工程，開發使其具有取用溫泉功能者」之「溫泉孔」開發行為，被告依溫泉法第23條裁罰，於法有違等語，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則略以：系爭第2取水點係聯合取締小組於104年4月24日查察時，由原告之工作人員領勘指認；且原告於92年履勘，98年6月16日經被告通知指認，99年及101年間經被告委託玉山資源有限公司、大地資源工程有限公司查核臺北市溫泉露頭區之取水點及既有設施時，均未指認系爭第2取水點為既有設施，而係104年4月24日查察後，始主張系爭第2取水點為許○○於68年以前開發，顯與102年1月成果報告書不符，應非溫泉法施行以前之既有溫泉設施。尤其原告對系爭第2取水點引水至儲水槽之管線現由其占有管理使用並無爭執，依一般經驗法則及論理法則，原告應有開發系爭第2取水點之行為，且既非被告列管之既有設施，即屬溫泉法制定以後開發所新增之溫泉設施。又系爭第2取水點雖為溫泉露頭，惟非臺北市政府95年9月19日府建二字第09533086109號公告「陽明山1號溫泉露頭區」範圍內，即非溫泉法第6條「溫泉露頭區」，無溫泉法第24條規定之適用，而應適用同法第23條第1項規定。因原告設置管線，且有請員工巡查維護，遇有毀損即重新更換管線之改變自然景觀行為，依經濟部106年6月6日經授水字第10620206300號令釋（下稱經濟部106年令釋）意旨，自屬溫泉法於94年7月1日施行後「新的開發行為」，從而被告認原告未依法取得開發許可而開發溫泉，依溫泉法第23條第1項規定裁罰，應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有北水局104年5月7日函（本院卷第29-30頁）、被告查察紀錄表（本院卷第31頁）、前處分（本院卷第75-77頁）、前訴願決定（本院卷第85-89頁）、原處分（本院卷第17-19頁）及訴願決定（本院卷第20-28頁）等影本在卷可稽，洵堪認定。

五、本件爭點厥在：被告審認系爭第2取水點，係原告未取得開發許可而開發溫泉，乃依溫泉法第5條、第23條第1項及裁罰基準等規定，以原處分處原告5萬元罰鍰，並命原告於收受原處分之7日內拆除溫泉取用設施，是否適法有據？

㈠按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」溫泉法第2條第1項定有明文。依臺北市政府104年5月11日府產業企字第10430228100號公告：「…公告事項：一、本府主管業務部分權限委任本府產業發展局，以該局名義執行之（如附表1）…」及臺北市政府主管業務部分權限委任本府產業發展局事項表規定：「項次4、主管法律：溫泉法、委任事項：第4條至第12條『溫泉保育』…第22條至第25條…『裁處』規定。」是臺北市政府已將溫泉法第4條至第12條「溫泉保育」及同法第22條至第25條「裁處」權限，委任其所屬下級機關即被告執行之。

㈡次按溫泉法第3條第1項第1、2、4、5、7、8款規定：「本法用詞定義如下：一、溫泉：符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）。二、溫泉水權：指依水利法對於溫泉之水取得使用或收益之權。…四、溫泉露頭：指溫泉自然湧出之處。五、溫泉孔：指以開發方式取得溫泉之出處。…七、溫泉取供事業：指以取得溫泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之事業。八、溫泉使用事業：指自溫泉取供事業獲得溫泉，作為觀光休閒遊憩、農業栽培、地熱利用、生物科技或其他使用目的之事業。」第5條規定：「（第1項）溫泉取供事業開發溫泉，應附土地同意使用證明，並擬具溫泉開發及使用計畫書，向直轄市、縣（市）主管機關申請開發許可；本法施行前，已開發溫泉使用者，其溫泉開發及使用計畫書得以溫泉使用現況報告書替代，申請補辦開發許可；其未達一定規模且無地質災害之虞者，得以簡易溫泉開發許可申請書替代溫泉使用現況報告書。（第2項）前項溫泉開發及使用計畫書、溫泉使用現況報告書，應經水利技師及應用地質技師簽證；其開發需開鑿溫泉井者，應於開鑿完成後，檢具溫度量測、溫泉成分、水利技師及應用地質技師簽證之鑽探紀錄、水量測試及相關資料，送直轄市、縣（市）主管機關備查。（第3項）第1項一定規模、無地質災害之虞之認定、溫泉開發及使用計畫書、溫泉使用現況報告書與簡易溫泉開發許可申請書應記載之內容、開發許可與變更之程序、條件、期限及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。…」第6條規定：「（第1項）溫泉露頭及其一定範圍內，不得為開發行為。（第2項）前項一定範圍，由直轄市、縣（市）主管機關劃定，其劃定原則由中央主管機關定之。」第22條規定：「未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為溫泉取用者，由主管機關處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止利用；其不停止利用者，得按次連續處罰。」第23條第1項規定：「未取得開發許可而開發溫泉者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期不改善者，得按次連續處罰。」第24條規定：「違反第6條第1項規定進行開發行為者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並命立即停止開發，及限期整復土地；未立即停止開發或依限整復土地者，得按次連續處罰。」第31條規定：「（第1項）本法施行細則，由中央主管機關會商各目的事業中央主管機關定之。（第2項）本法制定公布前，已開發溫泉使用未取得合法登記者，應於中華民國102年7月1日前完成改善。」

㈢復按「本法第6條第1項所稱開發行為，指人工方式施作工作物或改變自然景觀之行為。」溫泉法第31條第1項授權訂定之同法施行細則第4條定有明文。又按「『溫泉法』第6條第1項所稱『開發行為』經主管機關認定無影響溫泉泉量、泉質、特別景觀或造成環境污染，且符合以下目的者，不在此限：一、為保護溫泉露頭免受天然災害破壞，所採取之水土保持、緊急搶修險等改變自然景觀措施之行為。二、為引取地熱（蒸氣）、海底溫泉、泥漿溫泉之必要工作物。」經濟部95年3月2日經水字第09504600460號令釋有案（下稱經濟部95年令釋，本院卷第125頁）。再按「…說明：…二、依據溫泉法第23條規定：『未取得開發許可而開發溫泉者，由直轄市、縣（市）主管機關處新台幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並命其限期改善；…』，所提『未取得開發許可而開發溫泉者』，係指未經主管機關核准溫泉開發許可，而逕為溫泉鑿井、建置取水至儲水槽之管線及儲水槽工程，開發使其具有取用溫泉功能者，故其裁罰對象為『溫泉開發之行為人』，合先敘明。三、另依據溫泉法第6條第1項規定：『溫泉露頭一定範圍內，不得為開發行為』，違反規定進行開發行為者，無論開發行為是否完成，均應依溫泉法第24條裁罰，其裁罰對象亦為『溫泉開發之行為人』。四、有關所查溫泉業者，如經舉證為繼受其他業者開發溫泉而引用，並無開發行為，不適用溫泉法第23條或第24條之處罰，但仍有擅行取水之行為，應依溫泉法第22條規定裁處之。」「溫泉法第23條規定所稱開發溫泉者，係指施作溫泉取用設施或改變自然景觀以開發溫泉之行為者。」亦經經濟部102年函釋及106年令釋在案（本院卷第126-127頁、第214頁）。

㈣查溫泉屬國家重要之天然資源，並可供觀光休閒遊憩、農業栽培、地熱利用、生物科技等使用，為兼顧保育與永續利用溫泉，提供輔助復健養生之場所，促進國民健康與發展觀光事業，增進公共福祉，特制定溫泉法（溫泉法第1條規定及其立法理由參照）。而溫泉，有自然湧出之處，亦有以開發方式取得溫泉之出處；前者稱之為「溫泉露頭」，後者則稱之為「溫泉孔」，此觀溫泉法第3條第1項第4款及第5款規定自明。「溫泉露頭」及其一定範圍內，不得為開發行為；而此處所稱開發行為，指人工方式施作工作物或改變自然景觀之行為（溫泉法第6條及同法施行細則第4條規定參照），惟倘經主管機關認定無影響溫泉泉量、泉質、特別景觀或造成環境污染，且符合特定目的者【例如：為保護溫泉露頭免受天然災害破壞，所採取之水土保持、緊急搶修險等改變自然景觀措施之行為；或為引取地熱（蒸氣）、海底溫泉、泥漿溫泉之必要工作物】，不在此限（經濟部95年令釋參照）；若有違反溫泉法第6條第1項規定進行開發行為者，由直轄市、縣（市）主管機關依同法第24條之規定，處「溫泉開發之行為人」3萬元以上15萬元以下罰鍰，並命立即停止開發，及限期整復土地，未立即停止開發或依限整復土地者，得按次連續處罰。至於非屬自然湧出而須以開發方式取得溫泉之出處（溫泉孔）者，依法應由「溫泉取供事業」檢具相關證明、書件及資料等，向直轄市、縣（市）主管機關申請開發許可【溫泉法第3條第1項第7款、第5條及第5條第3項授權訂定之「溫泉開發許可辦法」規定參照】；而此處所稱開發行為，係指「溫泉鑿井、建置取水至儲水槽之管線及儲水槽工程，開發使其具有取用溫泉功能者」「施作溫泉取用設施或改變自然景觀以開發溫泉之行為者」（經濟部102年函釋說明二、經濟部106年令釋意旨參照）；倘有違反溫泉法第5條規定，未取得開發許可而開發溫泉者，由直轄市、縣（市）主管機關依同法第23條第1項規定，處「溫泉開發之行為人」5萬元以上25萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期不改善者，得按次連續處罰。又僅引取溫泉，查無開發行為者，不適用溫泉法第23條或第24條之處罰，但因仍有擅行取水之行為，應依溫泉法第22條規定裁處之（經濟部102年函釋說明四參照）。

㈤聯合取締小組於104年4月24日至原告營業場所（臺北市○○區○○路00號）查勘，查得營業現場有41間湯屋、2間大眾池，並由原告人員配合領勘引水地點，經被告函請原告陳述意見後，被告審認系爭第2取水點（位於臺北市○○區○○段0○段000○號內），係原告未取得開發許可而開發溫泉，乃以前處分裁處原告，嗣經前訴願決定撤銷前處分後，被告重新審查結果，仍認原告就系爭第2取水點未取得開發許可而開發溫泉，違反溫泉法第5條規定，爰依同法第23條第1項及裁罰基準等規定，以原處分裁處原告5萬元罰鍰，並命於收受該函之7日內拆除溫泉取用設施，原告不服，提起訴願遭駁回等情，有北水局104年5月7日函、被告查察紀錄表、前處分、前訴願決定、原處分及訴願決定等影本（本院卷第29-31、75-77、85-89、17-28頁）在卷可稽。經查，系爭第2取水點【即北水局104年5月7日函所稱第1引水點（原處分可閱卷第6頁，即本院卷第68頁），見本院卷第136、223頁筆錄】之生成方式為「湧泉」，有被告查察紀錄表（本院卷第71頁）為憑；並系爭第2取水點為溫泉自然湧出之處（即「溫泉露頭」，溫泉法第3條第1項第4款規定參照），而非以開發方式取得溫泉之出處（即「溫泉孔」，溫泉法第3條第1項第5款規定參照），乃兩造所是認（見本院卷第224-225頁筆錄、第232頁之被告綜合言詞辯論意旨狀第1頁、第257頁之原告言詞辯論意旨狀第1頁）；既系爭第2取水點為溫泉自然湧出之處（溫泉露頭），則原告縱有自系爭第2取水點架設管線而取用溫泉之行為，亦僅係判斷是否該當溫泉法第6條、同法施行細則第4條及經濟部95年令釋之開發行為，而究否依同法第24條規定予以處罰之問題，或者原告上開擅行引取溫泉之行為（查無開發行為者），究否依溫泉法第22條規定裁處（經濟部102年函釋參照）之問題【按，原告因未依法取得溫泉水權而為溫泉取用，遭經濟部依溫泉法第22條規定處分，而循序訴經本院105年度訴字第1796號判決、最高行政法院106年度裁字第1556號裁定駁回其訴及上訴確定（本院卷第270-280頁）；另原告因未依法取得溫泉標章即經營溫泉使用業，遭臺北市政府依溫泉法第18條第1項、第26條前段規定裁罰，亦循序訴經臺灣臺北地方法院105年度簡字第282號行政訴訟判決、本院106年度簡上字第45號裁定駁回其訴及上訴確定（本院卷第281-293頁）】，從而被告依溫泉法第5條及第23條第1項之規定處罰原告，有適用法規不當之違背法令情事而無可維持。

㈥被告對「在溫泉露頭區為開發行為，應依溫泉法第24條處罰；在溫泉孔進行開發行為，應依第23條處罰。（行為責任，非狀態責任）」乙節，並不爭執（本院卷第134-135頁筆錄）；但主張溫泉露頭若未經公告「溫泉露頭」之一定範圍內，即非溫泉法第6條「溫泉露頭區」，無溫泉法第24條規定之適用，而應適用同法第23條第1項規定云云（本院卷第232-235頁之被告綜合言詞辯論意旨狀第1-4頁）。經查溫泉法第6條：「（第1項）溫泉露頭及其一定範圍內，不得為開發行為。（第2項）前項一定範圍，由直轄市、縣（市）主管機關劃定，其劃定原則由中央主管機關定之。」所稱「溫泉露頭」，依同法第3條第1項第4款規定之用詞定義，指溫泉「自然」湧出之處，而無待「人為」之劃定始稱之；至於須「人為」劃定者，乃同法第6條第1項所稱「一定範圍」；此觀上開法條文義自明。又溫泉法第24條：「違反第6條第1項規定進行開發行為者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並命立即停止開發，及限期整復土地；未立即停止開發或依限整復土地者，得按次連續處罰。」係就違反同法第6條第1項規定【包含溫泉「自然」湧出之處的「溫泉露頭」，以及由主管機關「人為」劃定之「一定範圍」】進行開發行為者，明定其罰則。因溫泉露頭及其一定範圍內，溫泉法第6條第1項已明定「不得」為開發行為，亦即法文「禁止」對「溫泉露頭及其一定範圍內」為開發行為，此時無從依溫泉法第5條規定申請開發許可，自不該當同法第23條第1項「未取得開發許可而開發溫泉者」之構成要件。職是，本件被告以原告就「溫泉露頭」之系爭第2取水點「未取得開發許可」而開發溫泉，依溫泉法第5條及第23條第1項規定處分原告，於法要嫌無據。

㈦況查，被告並未確實證明原告有溫泉法第5條及第23條第1項規定之開發行為（行為責任，非狀態責任）：

⒈系爭第2取水點為溫泉自然湧出之處的「溫泉露頭」，被告並未查獲原告有以開發方式取得溫泉之出處（溫泉孔）之「開發行為」，不該當溫泉法第5條及第23條第1項規定之構成要件，已見前述。

⒉綜觀被告主張：「【法官問：被告依何證據資料，認定原告為本件開發行為人？依答辯狀，被告認為：一、系爭第2取水點非已列管之既有設施。二、系爭第2取水點所接引之溫泉為原告所使用，若非其開發豈可知悉系爭第2取水點。三、兩造於98年6月16日曾對既有設施進行指認，原告指認之既有設施只有H-03取水點，未指認系爭第2取水點。四、100年5月16日就溫泉露頭區（H區）進行違規管線現地會勘，原告亦有派員出席（本院卷第111-112頁），未發現新增管線。】是的。」「（法官問：被告主張原告的開發行為指那些？）以管線引水過來使用就是開發行為。依據為經濟部102年函釋。」「（法官問：本件為行為責任非狀態責任，能否證明原告去開發？）因山裡有溫泉冒出，是在深山，不是當地住戶，一定要有人帶或知道的人檢舉，我們無法循管線去查，管線隨時可能會被土石掩埋。」（本院卷第136-138頁筆錄）等語可知，被告係以深山溫泉冒出，伊非當地住戶，無法循管線去查，原告既能領勘指認該非列管之既有設施（即系爭第2取水點），並且「使用」系爭第2取水點所接引之溫泉，原告即屬系爭第2取水點之開發行為人云云。然查：

⑴「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院39年判字第2號著有判例。本件被告所處罰者，乃行為責任，而非狀態責任，被告對此並不爭執（本院卷第134-135頁筆錄），則被告應確實證明原告有該當於溫泉法第5條及第23條第1項之構成要件事實存在，否則其處罰即不能認為合法。

⑵北水局104年5月7日函略載：「…引水點由業者派員領勘，取水點共計2處，第1引水點（按指系爭第2取水點）以2支2吋pvc管引水（源頭已遭土石掩埋，無法取樣），後匯集為1支2吋pvc管……接入第2引水點（按指H-03取水點）水管，以第2引水點之水管為主幹管，途中經500公升儲水桶……沉砂後改以3吋pvc管接入營業場所使用」等語；另被告查察紀錄表略載：「……現場由六窟人員領勘，查有H-03及第2取水點共二處，H-03……屬列管既有設施，惟第2取水點並無登記列管在案。二取水點以管線引至儲槽匯集，再引至店家使用……依業者表示：H-03與台大共用，二處取水點均於日治時代即開發」等語（本院卷第65、71頁）。原告則提出其所繪製之溫泉引水示意圖（本院卷第32頁），說明H-03及系爭第2取水點係以管線引至儲槽匯集，再分流至台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司及原告所共用（本院卷第260頁之原告言詞辯論意旨狀第4頁）。而被告對於上開溫泉引水示意圖（本院卷第32頁）並無意見（本院卷第225頁筆錄）。

⑶訴外人陳○○於105年1月15日函復被告（被告同年月18日收文）略謂：「說明：一、有關貴局調查六窟溫泉與他人共用溫泉管線乙案，茲檢附合作金庫簽辦單傳真版乙件供參，如附件。二、依上開合作金庫民國88年12月間之簽辦單意旨可知：（一）合作金庫陽明山疏散辦公處溫泉管路係與鄰近數戶（包含台大、土銀、大○公司、惠○公司及六窟溫泉〈按指原告〉）共用，由本人負責巡查該管路及清潔以保持溫泉管路之暢通。（二）本人於民國88年12月9日以申請函向合作金庫申請調整溫泉管路清潔費，並經合作金庫同意自89年1月份起按本人之申請金額調整在案。」等語，並提出合作金庫簽辦單乙紙為憑（原處分卷第161-162頁）。嗣經本院傳喚訴外人陳○○到庭證述略以：「（法官問：本件溫泉取用設施是否由原告與台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司等共用？）88年我接我父親的時候，因為我父親當時生病，我父親是台大的宿舍工友。共用是由台大、土銀、合庫、惠○、大○，還有六窟，第二取水點接一個水管，然後H03取水點接一個水管，然後兩個水管交接在一起，經過中間一個段落，離開水源頭，差水源頭3、400公尺有一個沈澱池，經過沈澱池一個段落，再另接一支管線到六窟，另外原來管線就到土銀招待所分配池，再分給幾家。H03和第二取水點接在一起。」「（法官問：如何知悉？）是我父親告訴我的，我88年接的時候都有和我父親到現場看過，管線到目前都是一樣，沒有動過。」「（法官問：剛才所說是否如本院卷第32頁圖？）是的。」「（法官問：系爭第2取水點及本件溫泉取用設施是否溫泉法92年7月2日公布及94年7月1日施行前就已開發由陳○○與其父祖管理維護？）是的，我有到現場去看，88年我接我父親的維護水管部分工作就有上去看。」「【法官：（提示本院卷第72頁照片，即被證二號附件）請問臺北市政府產業發展局於104年4月24日查察紀錄表附件照片上所顯示的六窟H-03取水點、六窟第2取水點、六窟匯集槽，是否是你在98年6月16日指認的溫泉管線及設施？】是的。」「（法官問：請問第2取水點的水管，是在何時接到H-03取水點的水管？為何兩個取水點的水管會接在一起？）88年我接手時，就接在一起，當時我父親說台大這邊水量比較小，到分配池溫度不夠，請六窟說看可不可以水接在一起，共同維護使用。第二取水點是六窟開發的。」「（法官問：是否知道實際開發的人？）不知道。」「（法官問：請問第2取水點，是在何時遭土石掩埋？）應該是2000年。颱風坍方掩埋，水管還是有水出來，水沒有斷掉。就沒有動。」「【法官：（提示本院卷第111頁會勘紀錄，即被證十四號臺北市政府產業發展局100.5.16陽明山溫泉露頭區（H區）違規管線違規管線現場會勘紀錄表）請問你是否有參加100年5月16日的會勘？會勘的範圍有沒有包括第2取水點？】有，包含第二取水點。」「【法官：（提示原處分卷第166頁105年1月13日釐清蘭莊小吃店（六窟溫泉）溫泉設施之開發使用情形會議紀錄）請問會議紀錄有關你的說明的記載是否正確？你的說明『一、本案溫泉取用設施是否由六窟與台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司等共用？何時開始？有無證明？陳○○先生說明：1.是，的確是由台大、土銀等公司共用。2.據父親說，是台灣總督府學校委託我的祖父李○○管理溫泉及校舍，職稱是工友，之後交由我父親陳○○接任；於台大擔任工友，87年父親因生病，無法上山，本人（陳○○）代為管理，此有本人87年給合作金庫的函草稿為證。3.本人並非六窟所僱用，係由台大等單位委託，與六窟人員共同維護管理，維修管材由六窟提供，維修時六窟會派員共同施工。』及『二、本局邀集本案溫泉取用設施使用人至飲水地點現場指認定位溫泉取用設施時，是否由您（陳○○）及許○○等人指認第2取水點、H-03取水點及本件溫泉取用設施？是台大委託您嗎？陳○○先生說明：1.我指認的是H-03取水點，至於六窟部分（第2取水點）係由六窟自行指認，不是我的權責。2.是台大委託我，開會通知通常寄到台大宿舍或里長代轉，收到通知後，如果重要的會回復台大狀況，不重要的就自行參加，並於會後轉達。』是否屬實？】是的，當時我有接到通知。」「【法官：（提示原處分卷第161頁、第162頁、第163頁）請問這是否是你給產發局的公函？你在公函表示『依上開合作金庫民國八十八年十二月間之簽辦單意旨可知：（一）合作金庫陽明山疏散辦公處溫泉管路係與鄰近數戶（包含台大、土銀、大○公司、惠○公司及六窟溫泉）共用，由本人負責巡查該管路及清潔以保持溫泉管路之暢通。（二）本人於民國88年12月9日以申請函向合作金庫申請調整溫泉管路清潔費，並經合作金庫同意自89年1月份起按本人之申請金額調整在案。』的內容是否屬實？】是的。」「（被告訴訟代理人問：巡察管線有無包含六窟系爭第2取水點及管線？）有，維護有包括，維修六窟也是會派人和我上去共同維護，在山上一個人上去也會危險。」「（被告訴訟代理人問：104年12月22日台大曾經發函產發局，提到未曾同意蘭莊小吃店納管使用，為何台大會這麼說？）是台大黃○○小姐接到產發局的公文，她打電話問我產發局有一份公文，問六窟的事情，因為我承接我父親，共管是88年之前的事情，我有問她學校是否有公文或書面資料，她說完全沒有資料，我問黃小姐是否有口頭上轉述，她說她也不知道因為太久了，我也不知道是怎麼回事。說不定是當時我父親沒有轉達，我是這樣想。」等語（見本院卷第181-187頁筆錄）。

⑷依兩造不爭執之溫泉引水示意圖（本院卷第32、225頁）可知，H-03及系爭第2取水點係以管線引至儲槽匯集，再分流至台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司及原告所共用。再依被告105年1月13日會議紀錄（原處分卷第164-168頁）、訴外人陳○○105年1月15日函文及其附件資料與其到庭證述內容，堪認H-03及系爭第2取水點之水管於訴外人陳○○88年接手管理維護時，即接在一起，89年（即西元2000年）遭颱風坍方掩埋迄今都未動過，系爭第2取水點及本件溫泉取用設施為溫泉法92年7月2日制定公布、94年7月1日施行前即已開發存在，原告係與台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司共同從系爭第2取水點利用水管取用溫泉，即如本院卷第32頁之溫泉引水示意圖所示，訴外人陳○○不知何人為實際開發人，伊曾參加100年5月16日會勘，會勘範圍包括系爭第2取水點等情。而本件104年4月24日查勘臺北市北投區六窟溫泉（營業登記為蘭莊小吃店即原告）取用溫泉水情形，為系爭第2取水點以2支2吋PVC管引水，源頭已遭土石掩埋無法取樣，後匯集為1支2吋PVC管，接入H-03水管，以H-03之水管為主幹管，途中經500公升儲水桶，沉砂後改以3吋pvc管接入原告營業場所使用，有北水局104年5月7日函可稽，並與上述溫泉引水示意圖、被告105年1月13日會議紀錄、訴外人陳○○105年1月15日函文及其附件資料與其到庭證述內容，大致相符。復徵諸兩造均表示無意見（本院卷第226頁）之內政部警政署保安警察第七總隊第四大隊106年3月30日保七四大刑字第1060001416號函復本院略以：「本大隊（103年1月1日政府組織改造前為國家公園警察大隊陽明山警察隊）係基於行政協助，於會勘時派員協助現場安全維護，有關函詢陽明山溫泉露頭（H區）新增管線情形，迄今並未接獲主管（函文誤植為「關」）機關請求協助調查情形。」（本院卷第154頁）、臺北市政府警察局北投分局106年4月13日北市警投分刑字第10631606600號函復本院略以：「經查本分局公園派出所於100年5月16日參與經濟部水利署北區資源局等單位會勘，有關陽明山溫泉區（H區）經會勘後恢復供水，未發現有新增管線之情形。」（本院卷第155頁）可知，100年5月16日會勘結果，並未發現有新增管線之情形。從而，於溫泉法92年7月2日制定公布、94年7月1日施行前，原告既與台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司共同從系爭第2取水點利用水管取用溫泉（如本院卷第32頁之溫泉引水示意圖所示），亦即從系爭第2取水點利用水管取用溫泉者，非僅原告1人，尚有台大、土銀、合庫、大○公司、惠○公司，則被告以原告有從系爭第2取水點利用水管「取用溫泉」之行為，率認原告為系爭第2取水點之「溫泉露頭」的「開發」行為人，進而依溫泉法第5條及第23條第1項規定予以處分原告，於法尚嫌無據。

六、綜上所述，被告並未查得原告有何「以開發方式取得溫泉之出處（溫泉孔）」之開發行為，則縱或（假設語）原告有從系爭第2取水點（溫泉露頭）「建置取水至儲水槽之管線」而取用溫泉之行為，仍不該當溫泉法第5條、第23條第1項所稱「溫泉孔」之「開發行為」。從而，被告以原告於系爭第2取水點（溫泉露頭）未取得開發許可而開發溫泉，認原告違反溫泉法第5條規定，而依同法第23條第1項及裁罰基準等規定，以原處分處原告5萬元罰鍰，並命原告於收受原處分之7日內拆除溫泉取用設施，洵有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請將之一併撤銷，為有理由，爰判決如主文所示。

七、本件兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料（例如經濟部水利署104年8月24日經水事字第10431093390號函檢送會議紀錄〈本院卷第165-168頁〉之學者意見及會議結論，不影響本院依法所為之判斷）經本院審酌後，核與判決結果不生影響，故不逐一論述，附敘明之。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭