臺北高等行政法院判決

108年10月24日辯論終結

原告

李麗玫

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦（市長）

訴訟代理人

黃士洋 律師

　吳兆原　律師

上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國107 年8 月9 日勞動法訴字第1070003711號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：緣原告為身心障礙人士，主張因訴外人衛生福利部○○兒童之家（下稱兒童之家）招募臨時保育人員時，註明身心障礙者優先錄取，並視身障情形申請職務再設計，故於民國106年7 月5 日至兒童之家任職擔任兒少臨時保育員。惟任職期間兒童之家並沒有針對其身心障礙狀況，改善工作環境為職務再設計，且遭兒童之家家童及同仁無情歧視與集體霸凌，遂向被告所屬勞動局申訴兒童之家涉及就業歧視（身心障礙歧視）。案經被告就業歧視評議委員會（下稱評委會）106年11月21日第3 次會議評議決議歧視不成立，被告乃於106年12月20日以府勞條字第1060303246號函檢送評委會之審定書，認定本案違反行為時（下同）就業服務法（身心障礙）歧視不成立（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：原告因車禍導致行動不便，且係以身心障礙者之身分優先與兒童之家簽訂臨時保育員之勞動契約。又原告係於106年7 月5 日到職，適逢暑假人力吃緊，故兒童之家並未針對原告肢體障礙狀況為職務再設計，反而將行動較慢之原告安排至白熊家，而白熊家之孩子其父母多半在監獄中，故小孩子亦較會惡整或挑釁老師，並故意製造與原告之衝突，該環境非常複雜，衝突性亦較高，原告實無可能做到毫無瑕疵。再者，兒童之家後來對原告監控、威脅、霸凌，使原告飽受職場歧視，並且未提供較為方便之打卡方式，使原告必須到2 樓才能打卡，而上下樓因具有危險性，故打卡時間亦會有所誤差。甚且，兒童之家違反勞動關係，僅僅開2 次會議，即惡意終止與原告間之勞動契約，並未給予原告說明之機會，足認兒童之家對原告確有就業歧視，原處分未對兒童之家作成違反就業服務法第5 條第1項就業歧視成立之行政處分，洵有違誤。

（二）聲明：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、被告應依原告106 年8 月29日之申請，對兒童之家作成違反就業服務法第5 條第1 項就業歧視成立之行政處分。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

１、依訴願法第58條第1 項規定，訴願人應將訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願，則計算在途期間，自應以訴願人住居地至訴願書到達之機關即原行政處分機關為準。又訴願扣除在途期間辦法第2 條所稱「訴願機關所在地」係指「訴願書到達之機關」，並非訴願管轄機關。而本件原告之住居地與被告所在地均位於桃園市，依訴願法第14條第1 項、第3 項、第58條第1 項、第16條第1項前段規定及相關實務見解，自無扣除在途期間規定之適用。再者，原處分係於106 年12月22日送達原告，故原告提起訴願之不變期間，應自106 年12月23日起算，至107年1 月22日（星期一）即告屆滿。詎原告遲至107 年1 月23日始提起訴願，足認原告提起訴願已逾法定不變期間，則其提起之撤銷訴訟，未經合法訴願，不備起訴要件，即應予以駁回。

２、本件並無原告所指之就業歧視問題：

⑴參諸兒童之家於個案訪談時所為之陳述，可知兒童之家之所以安排原告進白熊家，係因為白熊家不需要每天帶上下學路隊，且白熊家之家童年齡是在國中以上，故不需要像其他小家每天要送孩子上下學且時時叮嚀及看照。再佐以兒童之家所提出之「衛生福利部○○兒童之家進用身障人員特殊需求、工作內容及工作情形」（下稱系爭工作情形文件）第2 頁亦記載原告乃自述行走不便不能帶路隊，故兒童之家所為之職務再設計，即為不帶路隊（無須陪同國小家童走路上學及走路回家）。由此足認，兒童之家安排行動不便之原告至白熊家，乃係針對其身障情形為職務再設計。

⑵至於打卡部分，兒童之家於訪談時就原告所陳稱其於106年9 月11日遲到2 分鐘乙節，已表示兒童之家之劉主任有註記當天為正常出勤，並且讓原告改至大門口守衛室打卡，顯見兒童之家已就工作方法為調整，此亦為職務再設計之一種。被告據雙方陳述意見及佐證文件，認定兒童之家確已針對原告身障情形分別就帶領班級及打卡方式為職務再設計，故原告申訴兒童之家違反就業服務法（身心障礙歧視）不成立，適法無違，應予維持。

３、被告在受理原告之就業歧視申訴案時，所審議之重點為兒童之家是否因原告具「身心障礙身分」，而在該項特質上的要求有不公平且不合理之情事予以差別待遇。至於原告陳稱其遭家童衝撞，並遭兒童之家以此理由開考績會2 次後開除，並非屬就業歧視處理事項，本非被告處理；又依衛生福利部兒童之家辦理安置及教養業務實施要點第4 條規定可知，兒童之家安置對象本為失依無助、具偏差行為、受虐等類型之兒童，原告負責照顧這些兒童，本為其工作職責所在，自非直接或間接之不利對待。況且，兒童之家之成立，乃期望透過機構式家庭教養，由保育人員照顧其生活、指導功課等，以身教重於言教，以獎勵取代責罰的方式，使這些兒童能有正常身心發展，達到人格健全之社會化目標。原告以安置兒童之身心狀況及家庭背景，主張有身心障礙就業歧視之情形，顯與兒童之家成立宗旨背道而馳。是以，原告之主張，顯不足採。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

（一）原告提起訴願是否逾期？

（二）兒童之家是否因原告具「身心障礙身分」，而有要求不公平且不合理之情事予以差別待遇？

五、本院之判斷：

（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告106 年8 月29日檢舉書（原處分卷〈可閱，下同〉第1-1至1-5 頁）、被告評委會會議紀錄（訴願卷第122 至128頁）、原處分（訴願卷第26至30頁）、原處分送達證書（本院卷第65頁）、原告107 年1 月23日訴願書（本院卷第66頁）、訴願決定（原處分卷第3-1 至3-9 頁）在卷可稽，自堪信為真實。

（二）原告提起訴願並未逾期：

１、按訴願法第14條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。……（第3 項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第16條規定：「（第1 項）訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間。……（第2 項）前項扣除在途期間辦法，由行政院定之。」第58條規定：「（第1 項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。（第2 項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3 項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。（第4 項）原行政處分機關檢卷答辯時，應將前項答辯書抄送訴願人。」第59條規定：「訴願人向受理訴願機關提起訴願者，受理訴願機關應將訴願書影本或副本送交原行政處分機關依前條第2 項至第4 項規定辦理。」而由訴願法第14條第3 項及第59條規定乃分別列載「原行政處分機關」、「受理訴願機關」可知，訴願法第16條所謂之「受理訴願機關」應係指管轄該訴願之機關而言，而非受理訴願書之原行政處分機關。易言之，倘訴願人不在受理訴願機關即管轄該訴願之機關所在地住居者，其計算訴願之法定期間，即應扣除在除期間。是以，被告以數則判決為據，抗辯訴願人應將訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願，則計算在途期間，自應以訴願人住居地至訴願書到達之機關即原行政處分機關為準，而非訴願管轄機關等語，即非可取。

２、經查，本件原處分係於106 年12月22日送達原告，有原處分送達證書在卷可稽（參本院卷第65頁），故原告提起訴願之不變期間，應自106 年12月23日起算，至107 年1 月22日（星期一）原應屆滿。惟原告係住於桃園市○○區○○○路000 號0樓（參原處分卷第1-1 頁之檢舉書），而受理訴願機關之勞動部所在地則在臺北市中正區館前路77號9 樓，依訴願扣除在除期間辦法第2 條規定，應扣除在途期間3 日，故原告得提起訴願之期間應至107 年1 月25日始為屆滿，而原告係於107 年1 月23日提起本件訴願，故自無訴願逾期之問題。本件被告抗辯原告提起訴願已經逾期，則其提起之撤銷訴訟，未經合法訴願，不備起訴要件，應予駁回等語，要非可採。

（三）兒童之家並未因原告具「身心障礙身分」，而有要求不公平且不合理之情事予以差別待遇：

１、按就業服務法第5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第6 條第1 項、第4 項第1 款規定：「（第1 項）本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……（第4 項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定……。」其中第5 條第1 項所稱就業歧視，係指雇主對求職人或所僱用員工，因該項所明定之各種事由，為直接或間接不利之對待；亦即，使求職人於求職過程或員工於受僱期間，因前開與工作能力或工作內容無直接相關之因素，遭受不平等之待遇。申言之，所謂「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為，應先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。又該項規定明文禁止雇主以身心障礙為限制條件而致「身心障礙就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因身心障礙因素而對之為直接或間接之不利對待。而所謂「身心障礙歧視」，參照聯合國身心障礙者權利公約第2 條規定為：「……『基於身心障礙之歧視』是指基於身心障礙而作出之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。基於身心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理之對待；『合理之對待』是指根據具體需要，於不造成過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由；……。」

２、次按就業服務法第82條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之。」是勞動部依上開規定授權而修正發布之就業服務法施行細則第2 條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6 條第4 項第1 款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」此未逾越授權範圍，亦與母法意旨並無牴觸，應可援用。被告並據此訂定桃園市就業歧視評議委員會設置要點（下稱評委會設置要點），其中第2 點第1 款規定：「本會之任務：（一）求職人或受僱者遭受就業歧視申訴案件之認定及評議。」第3 點第1 項規定：「本會置委員13人，其中1 人為召集人，由本府勞動局（以下簡稱勞動局）局長兼任，1 人為副召集人，由勞動局副局長兼任，其餘委員由下列人員組成之：（一）勞工團體代表2 人。（二）雇主團體代表1 人。（三）婦女團體代表1 人。（四）身心障礙代表1 人。

（五）原住民代表1 人。（六）新住民代表1 人。（七）法律、勞政等相關學者專家4 人。」上開要點為行政程序法第159 條第2 項第1 款關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等細節性、技術性之規定，性質為行政規則，與就業服務法及其施行細則並無牴觸，被告據以適用，於法亦無不合。

３、經查，本件被告以原處分作成兒童之家涉及違反就業服務法第5 條第1 項規定不成立之認定，有經被告依評委會設置要點第3 點規定成立之評委會討論後，審認兒童之家於原告任職期間，並無出於原告所指身心障礙因素而予差別待遇之就業歧視情事，故決議兒童之家涉及違反就業服務法第5 條第1 項規定不成立並經作成審定書後，被告方以106 年12月20日府勞條字第1060303246號函檢附審定書送達原告，有被告106 年11月21日106 年度第3 次評委會會議紀錄（參訴願卷第122 至128 頁）及原處分（參訴願卷第26至30頁）附卷可稽。基於被告作成原處分前，業經依法由專業領域人士進行專業審查，該審查所作成之判斷決定，除有組織不合法、違反法定正當程序、認定事實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則外，原則上即應予以尊重（司法院釋字第382 號、第462 號解釋意旨參照），合先敘明。

４、本件原告雖主張兒童之家並未針對原告肢體障礙狀況為職務再設計，將行動較慢之原告安排至衝突性最高的白熊家，且對原告監控、威脅、霸凌，使原告飽受職場歧視，並且未提供較為方便之打卡方式，復未予原告陳述意見之機會，即終止與原告間之勞動契約，足認兒童之家對於原告確有身心障礙就業歧視云云。然查：

⑴按身心障礙者權益保障法第37條規定：「（第1 項）各級勞工主管機關應分別訂定計畫，自行或結合民間資源辦理第33條第2 項職業輔導評量、職務再設計及創業輔導。（第2 項）前項服務之實施方式、專業人員資格及經費補助之相關準則，由中央勞工主管機關定之。」又依上開規定授權訂定之身心障礙者職務再設計實施方式及補助準則第3 條規定：「本準則所稱職務再設計，指為協助身心障礙者排除工作障礙，以提升工作效能促進就業，所進行之改善職場工作環境、工作設備、工作條件、提供就業所需之輔具及調整工作方法之措施。」

⑵依原告於106 年8 月29日向被告提出之檢舉書，表示其於106 年7 月5 日報到，擔任兒童之家之臨時保育員工作，為肢體障礙者，卻遭同事及家童們無情歧視與集體霸凌，且自106 年8 月1 日訴外人宋女分發至兒童之家前之同年7 月27日起，即開始遭到主管、其他同仁及家童們之霸凌圍堵及種種不實指控等語，並認為兒童之家之主管係因原告個子小、個性溫和，且就肢體障礙存在很深之歧視偏見。而原告之所以會認為兒童之家對其有身心障礙之就業歧視，無非係認兒童之家並未針對其情況為職務再設計，反而要求更為嚴格，且自106 年9 月1 日起開始實施掌型機按掌紋簽到後，派遣之老師及於106 年8 月1 日報到之老師（即宋女）均不用簽到。而因該掌型機設於2 樓，原告行動慢，有時會晚個2 、3 分鐘，但竟被要求請1 個小時的假，覺得不合理，嗣於106 年9 月18日兒童之家負責人劉淑喜主任方表示原告日後可在警衛室打卡即可等情，此有檢舉書、被告就業歧視申訴案件106 年9 月22日個案訪談紀錄可稽（參原處分卷第1-1 至1-5 頁、第4-1 至4-3頁）。嗣原告於106 年9 月26日再次接受訪談時雖陳稱其個人主觀之想法，如其希望大家同心協力，而非單打獨鬥，及其拿走3 顆香瓜之原因及過程，暨同仁如何對原告有敵意等情，惟並未敘明該等事由與身心障礙歧視有何相干，此觀被告就業歧視申訴案件106 年9 月26日個案訪談紀錄即明（參本院卷第165 至167 頁）。再者，本院於108年4 月16日準備程序期日乃詢問：「原告主張有就業歧視的情形為何？」原告表示兒童之家並未就原告之身心障礙情況為職務再設計，將行動較慢之原告安排至衝突性最高的白熊家，且未提供較為方便之打卡方式，兒童之家之所以終止與原告間之勞動契約，係因有第三人至兒童之家任職。又原告離職前之最後一段時間，兒童之家限制原告在房間內，且原告一舉一動均受到監視等語（參本院卷第75至76頁）。由上可知，原告認其受有身心障礙之就業歧視，主要理由為兒童之家並未就原告之身心障礙情況為職務再設計，且未提供較為方便之打卡方式，先予敘明。

⑶參諸兒童之家於被告106 年9 月22日個案訪談時表示：「因為申訴人（即原告）是保育人員，是需要帶路隊與輪班，當初會排申訴人進白熊家，就是因為白熊家不需要每天帶上下學路隊，白熊家的家童年齡是國中以上，不需要像其他小家每天要送孩子上下學且時時叮嚀及看照。」（參原處分卷第5-2 頁）且卷附之系爭工作情形文件關於原告部分亦記載：「（一）基本資料：……4.障別：輕度……（二）特殊需求：自述行走不便不能帶路隊。（三）職務再設計：1.不帶路隊（無需陪同國小家童走路上學及走路回家。（四）輔具補助：無須輔具補助。」（參訴願卷第70頁）有被告就業歧視申訴案件106 年9 月22日個案訪談紀錄及其附件即系爭工作情形文件在卷可佐。準此，足認兒童之家安排行動不便之原告至白熊家，確係針對其身障情形為職務再設計。何況，衛生福利部兒童之家辦理安置及教養業務實施要點第4 點第1 項規定：「兒童之家安置對象如下：（一）無依兒童及少年。（二）有兒童及少年福利與權益保障法（以下簡稱本法）第52條第1 項第1 款或第2 款規定，經盡力禁止或盡力矯正而無效果之兒童及少年。（三）有本法第56條第1 項各款規定情事應予保護、安置者。（四）有本法第62條第1 項，家庭發生重大變故致無法正常生活於其家庭者。（五）兒童、少年及其家庭有其他依法得申請安置保護之情事者。」可知兒童之家依法安置之對象本為失依無助、具偏差行為及受虐等兒童，原告負責照顧這些兒童，本為其工作職責所在，自難認有直接或間接之不利對待。是以，原告以安置兒童之身心狀態、家庭背景為由，主張有就業歧視，不僅於法不符，亦與兒童之家之宗旨相悖，顯非足採。

⑷其次，就打卡部分，兒童之家於個案訪談時表示：「針對刷掌型，9 月11日申訴人遲到2 分鐘後來劉主任有註記當天為正常出勤，並且讓申訴人至大門口守衛室打卡。」（參原處分卷第5-2 頁）核與卷附之請假卡（參訴願卷第100 頁）註記內容相同，復為原告所不爭執，顯見兒童之家確實有依原告之反應而為調整，此亦為前揭準則所稱之職務再設計之內涵。

⑸至於原告雖聲請調閱兒童之家就木蘭家及白熊家保育人員工作執勤記事簿及交接簿，然上開簿冊內容乃係木蘭家及白熊家日常工作記事並有主管記載之工作指示，以輔導原告如何教導家童，與身心障礙歧視截然無涉，此觀本院於108 年9 月27日就上開記事簿及交接簿提示予原告閱覽之內容即明。再者，揆諸兒童之家106 年10月6 日北童人字第1060000831號函（參本院卷第195 至196 頁）業已記載：「說明：一、台端在任期期間有下列情形：（一）個人行為不當，無法作為言行管教與輔導家童之示範角色（二）未善盡照顧家童之責（三）未善盡課輔責任，難勝任課輔工作（四）不願配合接受輔導、輔導陳述理由與事實不符或不合情理（五）對主管公然言詞侮辱，難期待依勞動契約繼續僱傭關係……」等語，足見兒童之家終止勞動契約之緣由為原告不能勝任其所擔任之保育工作，核與原告身心障礙之情況應該無涉。又原告另主張兒童之家未予原告說明之機會，即終止與原告間之勞動契約乙節，核與身心障礙之就業歧視並無干係，原告亦未說明有何不平等之處遇，是原告自不得以此為由主張兒童之家有身心障礙就業歧視之情事。此外，原告復主張兒童之家對原告為監控、威脅、霸凌之行為，並以數份書狀陳述就業歧視之相關事實，惟該等事實或為被告所否認，原告復未舉證以實其說，或未具體敘明其身障情形與其所稱之監控、威脅、霸凌等行為或其他事實有何關聯性，或未指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明原告與該參考之事實指標，有何不平等之處遇，揆諸前揭說明，自難僅憑原告之主張即遽認兒童之家有身心障礙就業歧視之情事。

５、綜上，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤。

（四）本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

六、結論：訴願決定及原處分均無違誤，原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。訴訟費用由原告負擔。

臺北高等行政法院第三庭