臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第二○八三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二○八三號

原告

傑太日煙國際股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

丁○○律師

訴訟代理人

己○○律師

訴訟代理人

丙○○律師

被告

台北市政府衛生局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

戊○○

右當事人間因菸害防治法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十九年九月二日衛

署訴字第八九○三八八六四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告所進口、販售之「MILD SEVEN MENTHOL」雙包裝香菸，於菸品外包裝印有「淡雅輕柔全新清涼感受」之文字，由嘉義縣衛生局於八十九年一月十七日查獲，經函移被告處理，經被告以原告違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，並依同法第二十二條第一項之規定處罰鍰新台幣十萬元。原告不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，其猶未甘服，遂向本院提起本行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：原告所進口、販售於嘉義縣某銷售菸品場所內陳列展示之「MILD　SEVEN MENTHO」雙包裝香菸，於菸品外包裝印有「淡雅輕柔全新清涼感受」之文字，是否違反菸害防治法第九條第一項第一款之規定？

原告主張：

一、解釋法律應參酌立法者之主觀原始立法目的及兼顧實證化之客觀立法意旨，以資適用於具體個案。原告於陳列菸品供銷售之處所展示菸品（含其包裝），或以文字、圖畫標示、說明該陳列、展示之菸品，應非屬菸害防制法第九條規定禁止之促銷、廣告或宣傳行為：（一）查行政院衛生署所提菸害防制法第九、十條「草案第九條第九款」原係規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：‧‧‧九、『於銷售菸品之場所』，標示菸品商標、製造商商標或『展示』『菸品或菸品包裝』。」說明為：「明列不得從事之菸品促銷或廣告方式。」至同法「草案第十條」則原規定為：「製造、輸入或販賣菸品者，於銷售菸品之場所，以文字或圖畫標示其為銷售菸品之場所，或以列表方式標示所售菸品品牌名稱或價格者，非屬前條之促銷或廣告。前項標示及列表之格式、用語及相關事項，由中央主管機關定之。」說明為：「為利業者『銷售菸品之實際需要』，明定特定行為非屬促銷或廣告。」。（二）前述二條草案於八十三年三月三十日立法院第二屆第三會期內之內政及邊政、司法兩委員會審查時，葛雨琴委員表示：「‧‧‧同條第九款規定‧‧‧這項規定將逼使合法商品以不法途徑促銷。‧‧‧」意指合法商品將因無合法促銷、廣告途徑而被迫違法促銷、廣告；盧修一委員亦表示：「‧‧‧『既然它是合法商品，其廣告權是否應受保障？』因為廣告權涉及其生存權，於此二點之間如何拿捏？」特別針對合法商品之廣告（生存）權不受保障，提出質疑；郁慕明委員則更明確地質詢當時行政院衛生署張博雅署長：「關於第九條廣告的限制。就我們的立場而言，設立高標準的限制是應該，且為我們所支持。『但第一項第九款之限制，似乎太過嚴格』。我們對於走私的非法菸品予以約束，『但對於合法的菸品似應予以一定的權利。特別是在其本身銷售之場所，我們應予以合理的權利。這與第十條之規定應有所區別』，不知署長看法如何？」署長答稱：「郁委員所說甚為合理。但我們所擔心的是：目前的售票場所或票亭均兼營販菸的行為。若我們不對銷售場所廣告予以限制，則滿街滿巷的票亭等於帶來大量的廣告，這才是我們所擔心的事。」郁慕明委員更進而表示：「我們可以約束其銷售的場所，但一旦允許其販賣時，應准其在販賣及銷售場所有一定的廣告。像在百貨公司或便利商店，經合法許可販賣的場所，應有特定的角落可供其廣告。因為我們既然允許其輸入、販賣，則於其合法銷售、廣告的權利亦應予以兼顧。因此如何予以合理的規範，我想應可供署長做為參考。」上開三位立法委員均認禁止於銷售菸品之場所展示菸品及其包裝，顯然漠視合法菸品業者之合法營業權利。（三）尤其於立法院同日會期內宣讀「內政及邊政、司法兩委員會審查菸害防制法草案報告」後，顏錦福委員再次針對菸品促銷、廣告問題，發言表示：「‧‧‧『禁止販賣香菸者將香菸擺在櫃𤇥，也是失之過嚴』。既然販賣香菸是合法的，政府就應在誘因或過當廣告方面加以規範，『現在強行規定不得公開陳列，不但立法太過嚴苛，也貽笑大方』。王天競委員亦表示：「‧‧‧本席贊成不得在廣播、電視、電影片、錄影帶、報紙、雜誌上大打菸品廣告，但對不得在看板、海報、甚至店頭上打菸品廣告的規定，則有不同的看法，『何況限制在店頭擺售、廣告的規定，還可能影響到一些就業人口的權益』。目前有販售香菸的商店，包括便利商店、雜貨店、書報攤等，即以十萬家計算，則此一限制可能會影響到五十萬人的生計。‧‧‧」上開兩位立法委員均再度指出不應禁止於銷售菸品之商店公開陳列菸品或加以廣告。（四）綜前所述，因行政院衛生署所提草案，就菸品促銷、廣告之限制過於嚴苛，是於立法院二讀程序中，謝欽宗、陳其邁等三十位立法委員遂綜合前述委員之意見而提出修正動議，除建議將草案第九條第九款刪除（按：其修正理由為：「同法第九款之規定失之嚴苛，應予刪除。」）外，並建議將草案第十條修正如現行條文（按：即「於銷售菸品之場所內展示菸品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者，非屬前條之促銷或廣告」，其修正理由為：「按本法旨在防制菸害，並不在禁絕菸品之販售，故於銷售菸品之場所，就其菸品之標示及展示，不予禁止，爰建議於第十條增列『展示菸品』，明文排除前條之適用，以符實際。」）該二案修正動議均經連署通過，是可知原草案第九條第九款所禁止「於銷售菸品之場所展示菸品或菸品包裝」之行為，及「菸銷售菸品之場所內，以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品」之行為，於現行法下，均非屬現行條文第九條第一項規定所禁止之行為。（五）由上述立法沿革，當知現行菸害防制法第十條之立法意旨，乃「為符合菸品製售業者之實際需要與實際營業情形，以保障菸品製售業者之合理、合法營業權益（財產權、工作權及生存權），特准業者得於陳列菸品供銷售之處所，標示菸品商標、製造商商標、展示菸品、展示菸品包裝、招貼海報，或以文字、圖畫標示或說明該所展示、銷售之菸品」，解釋菸害防制法時均不得背於或限縮前述主觀原始立法目的及客觀化之立法意旨，而為不利於菸品銷售業者之解釋。準此，原告於陳列菸品供銷售之處所展示菸品（含其包裝），或以文字、圖畫標示、說明該陳列、展示之菸品，顯非屬菸害防制法第九條規定禁止之促銷、廣告或宣傳行為。蓋「促銷菸品或為菸品廣告」，雖不得以「展示或其他文字、圖晝為宣傳」，但如係於原即合法准予「陳列菸品供銷售之處所」，「展示菸品（按：當然含其包裝）或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者」，即非在菸害防制法第九條第一項第一款規定所禁止之列，揆諸上開說明、及菸害防制法第十條暨同法施行細則第四條規定，殆屬無疑。

二、法律於具體個案中之涵攝應符合論理法則，否則即具適用法則不當之違誤，原處分、訴願決定及再訴願決定均認原告於銷售菸品場所內所為原屬合法之展示系爭菸品行為，竟僅因介入消費者購買系爭菸品後「帶離銷售菸品場所」之動作，即轉為違法之行為，此等涵攝過程顯已悖於論理法則，應予以撤銷：(一)今原告所進口、販售之「MILD SEVEN METHOL 」雙包裝菸品，雖於其外包裝「標示」有「淡雅輕柔全新清涼感受」之「文字」，然該等文字係用以「說明」該「MILD SEVEN METHOL」菸品之口感，且該菸品（含其包裝）又僅係「 陳列、展示於銷售菸品之場所內」，完全符合「當初刪除草案第九條第九款所禁止情形」及「修正如現行法第十條規定」之立法意旨，係屬合法之促銷、廣告或宣傳行為，應為現行法第十條所指之例外情形，顯應排除現行法第九條之適用，至為明確。乃原處分不察，僅以「該菸品可讓購買者帶離銷售菸品場所」為由，即遽而違法認定原告之行為不符合同法第十條規定，訴願決定及再訴願決定均予維持，上開處分之認事用法均顯有重大違誤，應予以撤銷。(二)設問銷售菸品之場所內所展示、銷售之菸品，如其包裝上僅有菸品品牌名稱而無其他任何文字、圖畫之標示或說明，如經消費者購得後攜出，因已離開該銷售菸品之場所，竟可謂菸品製售業者亦違反同法第九條之規定？原告於銷售菸品場所內所為原屬合法之展示系爭菸品行為，竟僅因介入消費者購買系爭菸品後「帶離銷售菸品場所」之動作，即轉為違法之行為？果若如此，則原告之同一行為竟因消費者購買前後形成有無違法之不同認定；且若如此解釋，與零售商販賣菸品原本即係要讓消費者購買菸品後「帶離銷售菸品場所」之事物本質有違，實無異於變相「禁止於銷售菸品之場所內陳列、銷售菸品」，此與菸害防制法係以經合法許可販賣場所，應有合法銷售、廣告之權利，以因應菸商及零售商實際營業情形，並保障菸品製售業者合理、合法營業權益之立法目的亦有違背。職是之故，原處分、訴願決定及再訴願決定之上開見解，顯有不當曲解菸害防制法之嫌，其適用法律之涵攝過程顯已悖於論理法則，而有適用法則不當之違誤，應予以撤銷，以資糾正。

三、退步言之，原處分漠視於市面各零售點類似原告於雙包裝菸品外包裝上印有說明文字菸品之存在，並未對上開類似菸品依職權核課與原告相同之罰鍰處分，其行政裁量之不行使，顯已違背平等原則，並因而有「裁量怠惰」及「裁量濫用」之違法瑕疵，亦應予以撤銷：（一）按在法律規定之構成要件事實存在之情形下，行政機關本得依其裁量為行政行為。如行政機關依法享有裁量權，但因故意、過失或出於錯誤而不行使其裁量權，即屬「裁量怠惰」；且若行政機關裁量權之行使違背規範行政行為之一般法律原則（如平等原則），即已逾越裁量之客觀界限，係屬「裁量濫用」。上開兩種裁量均有違法瑕疵，並得訴請撤銷。（二）經查，類似原告於雙包裝菸品之外包裝上印有說明文字之菸品，市面各零售點極為常見，如：青天堂鳥（ Slims）之外包裝印有「優雅的孅細主張」、「潤澤的雙唇，開啟一天浪漫」、BOSS 之外包裝印有「Be your ownboss 」（做你自己的主人）、大衛夫杜五包裝之外包裝印有「識見不凡」、SOBRANIE之外包裝印有「自己給自己顏色」、555（LIGHT）之外包裝印有「清淡一夏 」、登喜路（DUNHILL）淡菸之外包裝印有「淡雅新境界」，甚至連煙酒公賣局之長壽硬盒淡菸雙包裝之外包裝亦印有「NEW 新台灣人」、「淡然自信」等帶有與菸品品質無關之宣傳用語，原告已提出上開菸品之實品相片，已足堪被告機關認定。（三）惟查，被告對上開普遍存在於菸品市場上之其他品牌菸品上類似說明包裝文字除未採取與本案相同之課罰處分，其裁量權之不行使本已有所瑕疵；且被告在無特別理由情況下，惟獨對原告之系爭菸品加以課罰，亦未如被告或再訴願決定所謂「行政機關查獲屬實當無包庇理由」予以同等處理，即已違反行政自我拘束原則與平等原則，而有裁量瑕疵之違法（參行政法院四十七年判字第二十六號判例）。更何況事實上以原告於再訴願書附件七所附類似菸品之實品相片，應已足堪促請被告機關發動職權進行調查及認定課罰，但卻未見被告機關及其上級機關為其所當為，卻反指稱原告對法律尊嚴有所曲解，誠令原告深感遺憾。（四）末按，從另一角度觀之，若類似原告所為之包裝說明文字長期普遍存在於消費市場之上，因而具有市場普遍性及社會相當性，則其所突顯之意義為原處分確實悖於菸害防制法之立法目的，亦與社會生活事實及市場交易實際所需有嚴重之脫節，更與「兼顧」保護人民免受菸害及保障菸商之合法營業權益此一菸害防制基本原則有所牴觸。故原處分顯於法理及人民法律情感均有所違背，洵無疑義。

被告主張：

一、卷查被告係依據嘉義縣衛生局八十九年一月十九日衛七字第八九○○八七三號函所移送之告發單辦理。復經行政院衛生署以八十九年二月十一日衛署保字第八九○○六二六一號函釋：MILD SEVEN雙盒式外包裝，印有「淡雅輕柔全新清涼感受」之文字、圖畫等涉有廣告性質畫面，應已違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，至菸害防制法第十條係規定於銷售菸品之場所內展示菸品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者，非屬第九條之促銷或廣告，本件促銷包之外包裝盒所作之廣告，可讓購買者帶離銷售菸品場所，屬於單張廣告之型態，將使擴及之場所漫無邊際，自不限於場所內而已，故已違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，非原告所辯係符合第十條之規定。

二、查行政機關課以人民處分，必須有法律之依據與具體之事證，方得為之。原告指稱，類似原告於雙包裝上印有說明文字之菸品，市面上各零售點極為常見，原處分機關卻未採取與本案相同之課罰處分。如原告指稱屬實，且有人檢舉或被行政機關查獲，並取得相關事證時，行政機關當無包庇之理由，原告所指，顯為對法律尊嚴之曲解。至於所辯稱，類似原告所為之包裝說明文字具有市場普遍性及社會性，則原處分顯然悖於菸害防制法之立法目的，亦與社會生活事實有嚴重之脫節，並有違菸商及消費大眾所具有之法律情感云云。亦顯現原告未充份了解菸害防制法制定之原意。蓋吸菸有害健康，已獲醫學之證明，因此如何防制菸害乃為許多國家人民努力之目標，此亦可由美國菸商對於香菸受害者，給予巨額之賠償可證。我國為防杜菸商以優勢之財力，為其所產製或銷售之菸品透過媒體或其他方式為促銷或廣告，故嚴格立法限制菸商對菸品之促銷與廣告之行為，其主要目的即在於保護我國人民免於遭受菸害，故原告所謂包裝說明文字具有市場普遍性及社會性云云，其訴求無非為其違法性尋求一合理解釋。然觀之原告上架販售之雙包裝菸品（MILD SEVEN MENTHOL附贈品打火機三支），其外包裝所印製「淡雅輕柔全新清涼感受」之廣告文字，核已違反前揭之規定，從而原處分機關以原告違反菸害防制法第九條第一項第一款規定，爰依同法第二十二條第一項規定，處以原告新臺幣十萬元罰鍰，核無不合。

理由

一、按菸害防治法第九條第一項第一款「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。」第十條規定：「於銷售菸品之場所內展示菸品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者，非屬前條之促銷或廣告。」第二十二條第一項規定：「違反第九條各款規定之一者，處新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。經三次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣六個月至一年。」本件原告所進口、販售之「 MILD SEVENMENTHOL 」雙盒式包裝香菸，於菸品外包裝印有「淡雅輕柔全新清涼感受」之文字，有被告所提出之雙盒貳包裝香菸可考，案經嘉義縣衛生局於八十九年一月十七日查獲，函移被告處理，被告核以原告違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，並依同法第二十二條第一項之規定處罰鍰新台幣十萬元，核無不合，原告起訴主張如事實欄所述。

二、本件之爭點在於原告所進口、販售於銷售菸品場所內陳列展示之「MILD SEVENMENTHO」雙盒式包裝香菸，於菸品外包裝印有「淡雅輕柔全新清涼感受」之文字，是否是否為菸害防治法第九條（下稱本法）第一項第一款之規定所禁止之廣告方式？亦或屬於本法第十條所容許之行為？查本法第九條第一項第一款之規範目的在於禁止利用廣播電視等大眾傳播媒體或其他足以使廣告大量散佈之方式，達成宣傳菸品目的之行為。而第十條之行為，則僅限於銷售菸品之場所內展示菸品產品，而其海報或文字、圖畫之標示或說明，亦僅得限於該場所內供消費者觀覽。本件被告機關所查獲原告上架販售之雙包裝菸品（MILD SEVEN MENTHOL）附贈品打火機三隻，外包裝上印製有「淡雅清柔全新清涼感受」之廣告文字，此有被告機關所提供之證物附卷可參，該外包裝盒外所作之廣告非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，且係以無關菸品之必要文字為宣傳廣告與促銷，將使擴及之場所漫無邊際，核屬本法第九條第一項第一款所禁止之行為，被告據以處罰原告罰鍰，並無違誤。被告所處罰者乃係原告所為廣告之行為，而非展示菸品之行為。原告所指原處分、訴願決定及再訴願決定認原告於銷售菸品內所為原屬合法之展示系爭菸品行為，竟僅因介入消費者購買系爭菸品後「帶離銷售菸品場所」之動作，即轉為違法之行為，指摘其涵攝過程悖於論理法則一節，容有誤會。又查本法立法過程將本法草案第九條第九款「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：‧‧‧九、『於銷售菸品之場所』，標示菸品商標、製造商商標或『展示』『菸品或菸品包裝』。」予以刪除，並於草案第十條增加「展示菸品」之特定行為，明定其非屬促銷或廣告，並非當然得解釋為於銷售菸品之場所內展示菸品上或含其包裝外盒可以促銷廣告之方式，使其大量散佈，否則海報、單張、通知、通告、說明書等若附著於菸品上，即謂之屬於本法第十條所容許之「展示菸品」行為，將使本法第九條第一項第一款失其規範意旨，形成法律漏洞。

三、復查被告機關處以原告罰鍰新台幣十萬元，係依照菸害防治法第二十二條第一項規定，並未出於不相關之動機，復未消極的不行使裁量權。原告於再訴願書中附市面上其他菸品之外包裝照片，主張被告對普遍存於其他品牌菸品上類似說明之包裝文字未採取與本案相同之課罰處分等語，查有關機關如何對其他違法行為予以處置，要屬另案，與本處分之作成無涉。況違法者本不得持平等原則，主張行政機關對於其他違法者不採取處罰措施，而謂原處分有所違誤。則原告主張被告機關違反行政自我拘束原則及平等原則，指摘原處分有「裁量濫用」及「裁量怠惰」之違法瑕疵一節，均無足採。綜上說明，原處分並無違誤，再訴願、訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　張瓊文