臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三三一六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三三一六號

原告

蔡穎萱即城市商行

被告

財政部台灣省北區國稅局

代表人

林吉昌（局長）

訴訟代理人

甲○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月十九日台財訴字第

○九○○○二四四○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十六年七至十二月受理信用卡交易銷售貨物（有女陪侍之餐飲），經原處分機關桃園縣稅捐稽徵處查得漏報銷售金額計新台幣（下同）六八四、五六三元，取具八十六年信用卡交易請款資料查核輔導清冊及系爭營業稅申報書、統一發票明細表等資料佐證，審理違章成立，乃核定追繳稅款一七一、一四○元，並按所漏稅額核處三倍之罰鍰計五一三、四○○元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：本件原告申報八十六年七月至十二月申報之銷售額與其信用卡請款金額不符，是否違反營業稅法第十六條第一項之規定申報所致？

㈠原告主張之理由：

⒈原告所經營之內容為菸酒買賣及簡單餐飲服務，絕非「有女陪侍」之特種行業。蓋營業人所經營之項目必須經主管機關核定，方可營業，被告亦有核准公文准予原告經營內容，若原告有違反規定，被告亦應依營業稅法第四十五條、第四十六條通知原告更正，但被告卻未曾通知，可證被告之裁罰有誤。

⒉原告使用發票係依據被告所核准項目與發票種類開立給客戶，從無漏開或逃稅，被告於核對原告使用信用卡刷卡營業額與開立發票金額亦正確無誤．

⒊原告在申請使用統一發票時，均經被告派員到現場查勘後才核發兩聯式及三聯式之統一發票，從未接到被告通知改用特種營業發票，既然被告核准原告使用一般發票，自依一般發票之開立規定使用及計算稅額，何來違反營業稅法第三十二條及第三十五條之規定，退萬步言，被告若從新核定原告必須使用特種稅率發票，而原告未能遵照辦理，此時也只有違反營業稅法第四十六條規定，被告如何依第五十一條處分原告，顯然侵害原告之權益。

⒋被告對原告之申報方式及使用發票種類從未表示意見與更正要求，若強行以特種發票計算方式核定三聯式及二聯式發票之銷售額，將此差額入罪於原告逃漏稅，認定原告違章，顯有違反稅法程序及實體之處，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。．．．」「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。．．．」「本章第一節之規定，除第十四條、第十五條第一項及第十六條第一項但書之規定外，於依本節規定計算稅額之營業人準用之。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，．．．向主管稽徵機關申報銷售額．．．」「納稅義務人有短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．」分別為行為時營業稅法第十二條、第十六條第一項、第二十二條、第二十七條、第三十五條第一項及第五十一條第三款所明定。

⒉原告主張其在營業期間之營業行為均依法開立統一發票，從未有逃漏稅之情事，本件依據原告檢附系爭期間統一發票存根聯及申報營業稅所檢附之統一發票明細表，查得原告自八十六年七至十二月份受理信用卡交易及一般付現交易銷售貨物（「有女陪侍者」餐飲），金額計五、○○八、九五○元，依上揭營業稅法第十六條第一項規定，凡因銷售貨物或勞務所收取之全部代價均應計算於銷售額內，查本件系爭期間銷售額為五、○○八、九五○元，但原告實際申報銷售額僅四、三二四、三八七元，短漏報銷售額計六八四、五六三元，依營業稅法第十二條第一項第一款規定稅率百分之二十五計算所漏稅額為一七一、一四○元，遂依同法第五十一條第三款規定除追繳短漏報銷售額六八四、五六三元，營業稅一七一、一四○元外，並按所漏稅額核處三倍罰鍰五一三、四○○元，並無不合。

⒊原告訴稱所經營之營業項目為菸酒買賣及簡單餐飲服務，絕非有女陪侍之特種行業，被告之裁處顯然有誤，仍應按一般稅額使用統一發票乙節，桃園縣政府八十六年一月八日府建商字第三○○二九九號函附原告於八十五年十一月十八日所填之營利事業統一發證設立登記申請書，其營業項目確為洋菸、洋酒買賣業務，且經被告於八十六年二月四日八六桃稅工字第八六○○三○○一號函核定原告依營業稅法第四章第一節規定按一般稅額自八十六年二月起使用統一發票在案。惟原告嗣於八十六年七月九日申請變更營業項目登記，除原洋菸、洋酒買賣業務外，另增加有女侍服務生陪侍之視廳歌唱經營及中、西餐飲之經營之業務，被告於八十六年七月十二日以八六桃稅工字第八六一○二五五三號函通知辦理統一發票購票換領手續並向桃園縣政府辦理變更登記在案，此有申請書及通知函附案可稽。原告主張其絕非「有女陪侍」之特種行業及被告未曾通知換購統一發票等情，顯與事實不符。本案既屬「有女陪侍」之特種行業，被告依特種飲食業稅率（百分之二十五）核補漏稅額及依法裁處罰鍰，要無不當，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告業已聲明承受訴訟，合先敍明。

二、本件被告取具八十六年信用卡交易請款資料查核輔導清冊及系爭營業稅申報書、統一發票明細表等資料，查得原告於八十六年七至十二月受理信用卡交易銷售貨物（有女陪侍之餐飲業）之金額計五、○○八、九五○元，惟原告申報該段期間之消售額為四、三二四、三八七元，漏報銷售額六八四、五六三元，認原告違反行為時營業稅法第三十二條、第三十五條規定，乃核定追繳營業稅款一七一、一四○元，並按所漏稅額核處三倍之罰鍰計五一三、四○○元。

三、原告不服，主張原告申請改以有女陪侍之特種飲食業，被告核准時未通知原告應換領女陪侍之特種飲食業之發票，因而未在營業額外加營業稅，並非有逃漏稅之情事云云。

四、按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。．．．」「本章第一節之規定，除第十四條、第十五條第一項及第十六條第一項但書之規定外，於依本節規定計算稅額之營業人準用之。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第十二條、第十六條第一項、第二十二條、第二十七條及五十一條第三款所明定。本件依據被告檢附原告統一發票存根聯及申報營業稅所檢附之統一發票明細表所示，原告自八十六年七至十二月份受理信用卡交易及一般付現交易銷售貨物（有女陪侍之餐飲），金額計五、○○八、九五○元，依上揭營業稅法第十六條第一項規定，凡因銷售貨物或勞務所收取之全部代價均應計算於銷售額內，惟原告申報該段期間之銷售額為四、三二四、三八七元，此有被告調取之八十六年信用卡交易請款資料查核輔導清冊及系爭營業稅申報書、原告統一發票明細表等資料附卷可稽，並為原告所不爭。

五、本件依據原告於審理中提出之分析表所載，原告申報營業稅與其信用卡交易請款資料不符之原因，係原告在三聯式發票，向客人收取百分之五之營業稅，惟於申報時未依營業稅法第十六條第一項之規定，將之一併計算於銷售額內，反又將之扣除後申報其銷售額，再乘以百分之二十五之特種營業稅率繳稅；另就二聯式發票部分，原告未另向客人收取營業稅，惟於申報時，卻予以扣減百分之五之營業稅後之金額，再乘以百分之二十五之稅率，作為其特種營業之營業稅，因而致其本應申報銷售額為五、○○八、九五○元，僅申報為四、三二四、三八七元。綜上所述，本件被告通知原告准許特種營業之書函，雖未以雙掛號送達，惟原告實已收受該項通知，並已以百分之二十五之特種營業稅率申報系爭營業稅；原告短報系爭銷售額之原因，並非因其未以百分之二十五之稅率申報營業稅所致，其申報銷售額所產生之差異，乃係原告在三聯式發票，既已另向客人收取百分之五之營業稅，該項稅款並非本次銷售之營業稅（本次銷售之營業稅率為百分之二十五），依營業稅法第十六條第一項之規定，即應全數申報，原告竟予以扣除申報，另原告在二聯式發票，未另向客人收取百分之五之營業稅，則其於申報特種營業稅時，按其所收取之銷售額申報即可，惟原告竟又扣除百分之五之營業稅後，再乘以百分之二十五之特種營業稅率申報，因而產生差異。查原告之申報既已違反營業稅法第十六條第一項之規定，因而產生短報，被告乃按其短漏報銷售額六八

四、五六三元，依行為時營業稅法第十二條之規定，按百分之二十五之稅率計算，追徵原告營業稅一七一、一四○元，並依同法第五十一條第三款之規定，按所漏稅額處三倍之罰鍰計五一三、四○○元，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康