臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四六五八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四六五八號

原告

甲○○

訴訟代理人

戊○○

被告

財政部臺北市國稅局 （承受臺北市稅捐稽徵處營業稅業務）

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月六日台財訴字第○

九一○○一八一六九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處查獲原告於民國（以下同）八十九年五月間涉嫌未依法辦理營業登記，擅自銷售服裝，金額計新台幣（以下同）六、七三八、○九五元（不含稅），逃漏營業稅，經檢附查得資料移由原處分機關臺北市稅捐稽徵處審理違章成立，乃核定補徵營業稅三三六、九○五元，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計一、○一○、七○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。原處分機關台北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，於起訴前之九十二年一月一日起回復由被告辦理，首予敘明。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：原告之行為是否為一時貿易，免辦營業登記？

原告主張：

一、緣原告於八十九年五月間出售一批服飾予利欣服裝有限公司，金額為六、七三八、○九五元，該批服飾係因友人慫恿而於年初獨資自香港進口，惟因景氣低迷，原來談好之下游客戶，有的停業，有的營業額縮減，以致所有服飾並未出售，及至五月間方覓得利欣公司願全數收購，乃按原價一次全部出售，並經該公司依法申報原告之一時貿易所得，此係原告生平第一次且是唯一的一次服飾交易，雖然該筆交易並無利潤可，但原告仍依法申報繳納八十九年度綜合所得稅之營利所得。乃原處分機關以原告未依規定申請營業登記，即擅自於八十九年五月間銷售貨物，涉有漏統一發票及漏報銷售額等情，核定補徵營業稅三三六、九○五元，並按所漏稅款處三倍罰鍰計一、○一○、七○○元，原告不服，申經復查及訴願均未獲變更，核先陳明。

二、查財政部七十二年九月二日臺財稅字第三六一七二號函釋：「查個人除為營利事業介紹新產品買賣外，又自行進貨沿門銷售，如具備所得稅法第十一條第二項規定營利事業之要件者應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅，‧‧‧至於自行進貨沿門銷售所得，應屬個人一時貿易之營利所得」，又該部八十三年三月三十日臺財稅第八三一五八七二三七號函亦核釋：多層次傳銷事業參加人所得課稅有關規定如次‧‧‧個人參加人如無固定營業場所，可免辦營業登記，並免徵營業稅及營利事業所得稅，惟應依法課徵個人綜所得稅。綜上可知，對個人之營利行為是否課徵營業稅及營利事業所得稅，係以該個人是否具備所得稅法第十一條第二項規定之營業牌號或營業場所而定，而所營業場所之認定，依所得稅第十條第一項之規定，包括管理處、分支機構、事務所、工廠、工作場、棧房、礦場、及建築工程場所，但專為採購貨品用之倉棧或保養場所，其非用以加工製造貨品者，不在此限。綜上可知，對個人之營利行為是否課徵營業稅或營利事業所得稅，係以該個人是否具備所得稅法第十條第一項規定之固定營業場所為前提要件。

三、次查原告將採購之服飾置於家中，充其量或可稱之為採購貨品用之倉棧，不僅無銷售行為，且亦無展示場所，更無加工製造貨品之情事，根本不符合所得稅第十條第一項規定之固定營業場所，原應免徵營業稅，而原處分誤認原告之居所為固定營業處所及原告為營利事業，據此所為之營業稅課稅處分，顯非正當。兼且原告業已申報個人綜合所得稅，事實可證全無逃漏稅捐之意圖，而受讓人利欣服裝有限公司亦已填報個人一時貿易所得資料予稅捐主管機關，原告亦無逃漏稅捐之可能，至該項資料原可由稅捐主管機關任意運用，何忍苛責原告，原處分竟還科處原告罰鍰，實在令人無法苛同。

四、再查原復查及訴願決定維持原處分之理由，無非以原告於九十年三月二十九日所提出之說明書內記載，原告於籌備期間陸續收購倒店貨兼二手貨及托友人國外採購帶回云云乃謂：「據此，該批成衣應係原告原有開店之打算，而多次購進供營業用（即所謂交易頻繁），並非其所稱之「非經常性買賣」，且金額甚鉅，其屬營業稅法之課稅範圍‧‧‧」云云，茲訴辯如次：

（一）該說明書所說：陸續收購倒店貨兼二手貨及託友人云云，所有收購行為均係在香港所為，此原告在復查申請書中已有說明，原處分就此事實，誤會原告之真意。

（二）原告在籌備期間之收購行為，係為將來之銷售作預備，亦僅只是一預備行為，怎可稱為交易頻繁，如果這種籌備期間之準備營業行為是營業行為的話，那豈非須辦妥營業登記方能為籌備行為，法律是這樣規定的嗎。雖行為時營業稅法第二十八條前段是規定，應於營業開始前，向主管稽徵機關申請營業登記，然原告只有一次銷售行為，就一般社會生活而論，實在不能說是開始營業行為，又財政部七十二年九月二日臺財稅字第三六一七二號函即核釋自行進貨沿門銷售所得，應屬個人一時貿易之營利所得，本案何嘗不然。

（三）原告自收購服飾當時至今，原告一直無固定營業場所及再有任何銷售行為，根本不是所得稅法所稱之營利事業，自亦不是營業稅法所稱之營業人，而行為時營業稅法第一條、第十三條、第二十八條等等規定，均以行為人為營業人為前提，因此，原告在當時原無辦理營業登記之義務，復查及訴願決定對此法定要件置而不論，實令人難以甘服。

五、綜上說明，原訴願、復查決定及原處分對原告生平僅有一次之讓售服飾行為課徵營業稅，顯與前開法令意旨不服，請為如訴之聲明之判決，以符租稅公平。

被告主張：

壹、補徵營業稅部分：

一、因營業稅業務移撥，本案自九十二年一月一日起由被告承受訴訟，合先陳明。

二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業‧‧‧而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第六條第一款、第二十八條前段及第四十三條第一項第三款所明定。

三、卷查原告之違章事實有南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處九十年三月一日投埔稅一字第二四四七號函、原告九十年一月十一日予南投縣稅捐稽徵處埔里分處說明書乙份、原告委託陳麗華九十年二月二十七日於埔里分處所作之談話筆錄、九十年三月二十九日書立予臺北市稅捐稽徵處之說明書乙份及系爭一時貿易所得資料、市稅處稽核報告等資料影本附卷可稽。

四、原告稱其僅為一次銷售行為，性質為一時貿易所得，非銷售貨物，免辦營業登記云云，惟查個人出售商品是否必須要辦理營業登記並依營業稅法報繳營業稅，還是適用個人一時貿易盈餘核計個人營利所得予以歸戶課稅，係以個人商品買賣是否屬於經常性交易而定，依原告於九十年三月二十九日提出之說明書表示：「‧‧‧八十九年五月間一次售予利欣公司之服裝，係原計畫與朋友合夥經營服飾，乃於籌備期間陸續收購倒店貨兼二手貨及託友人國外採購帶回等，後因朋友資金不足，臨時退出合夥造成無法獨資經營。‧‧‧」據此，該批成衣應係原告原有開店之打算，並多次購入進口後存放於前開地址，雖僅有一次銷售行為，仍應依行為時營業稅法第二十八條規定，應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記。

五、原告辯稱其無固定營業場所，故無行為時營業稅法第二十八規定之適用乙節，查所謂固定營業場所，依行為時營業稅法施行細則第四條規定：「本法稱固定營業場所，指經營銷售貨物或勞務事業之固定場所，包括總機構、管理處、分公司、事務所、工廠、工作場、機房、【倉棧】、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及其他類似之場所」。原告起訴理由第四點：「其將採購之服飾置於家中，充其量或可稱之為採購貨品用之倉棧」，完全符合上開法條規定，故原告所辯理由，實無可採。市稅處據以補徵稅額三三六、九○五元，揆諸首揭法條規定並無違誤。

貳、罰鍰部分：

一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第五十一條第一款所明定。

二、本件原告於八十九年五月間涉嫌未依規定申請營業登記，擅自銷售服裝，金額計

六、七三八、○九五元（不含稅），逃漏營業稅，違章事證明確，已如前述，經市稅處按其所漏稅額三三六、六○五元處三倍之罰鍰計一、○一○、七○○元，並無不妥，原告之訴應認為無理由。

理由

一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第六條第一款、第二十八條前段、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。

二、本件南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處查獲原告於八十九年五月間涉嫌未依法辦理營業登記，擅自銷售服裝，金額計六、七三八、○九五元（不含稅），逃漏營業稅，經檢附查得資料移由原處分機關審理違章成立，乃核定補徵營業稅三三六、九○五元，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計一、○一○、七○○元（計至百元止）。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告之行為是否為一時貿易，免辦營業登記？

三、經查原告之違章事實有南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處九十年三月一日投埔稅一字第二四四七號函、原告九十年一月十一日予南投縣稅捐稽徵處埔里分處說明書乙份、原告委託陳麗華九十年二月二十七日於埔里分處所作之談話筆錄、九十年三月二十九日書立予市稅處之說明書乙份及系爭一時貿易所得資料、市稅處稽核報告等資料影本附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。原告雖主張略以其並無固定營業場所，無營利行為，僅為一時貿易無需辦理營業登記云云。惟查，個人出售商品是否必須辦理營業登記並依營業稅法報繳營業稅，或者可適用個人一時貿易盈餘核計個人營利所得予以歸戶課稅，係以個人商品買賣是否屬於經常性交易而定，本件依原告於九十年三月二十九日提出之說明書表示略以「八十九年五月間一次售予利欣公司之服裝，係原計畫與朋友合夥經營服飾，乃於籌備期間陸續收購倒店貨兼二手貨及託友人國外採購帶回等，後因朋友資金不足，臨時退出合夥造成無法獨資經營。」，則原告係為開店而分次向他人買入該大批成衣，其中部分為向臺灣倒店商店購買，部分係買入跑單幫友人由香港帶回之成衣，為原告於本院審理中所自承，則就其多次為出售而買入成衣之行為，已屬營業行為，故嗣後雖因故一次躉售，仍為其營業行為之一部，即不論一次買入分次賣出或多次買入一次賣出，均屬經常性交易，應依行為時營業稅法第二十八條規定，應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記。原告所稱收購行為僅為預備行為云云，為原告主觀之見解，要無可採。

四、至原告所稱其無所得稅法第十條第一項規定之固定營業場所，故無行為時營業稅法第二十八規定之適用乙節，查所謂固定營業場所，依行為時營業稅法施行細則第四條規定：「本法稱固定營業場所，指經營銷售貨物或勞務事業之固定場所，包括總機構、管理處、分公司、事務所、工廠、工作場、機房、【倉棧】、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及其他類似之場所」，而所得稅法第十條第一項規定之固定營業場所，係就所得稅法第八十八條等規定之「非中華民國境內居住之個人及在中華民國境內無固定營業場所之營利事業」所為之定義規定，本件係營業稅法案件，關於「固定營業場所」之定義，自應適用營業稅法之規定，原告引用所得稅法之規定，要無可採；原告既不否認其堆置成衣之房屋為倉棧，而倉棧係屬營業稅法施行細則第四條規定之固定營業場所，原告所稱其無固定營業場所云云，亦無可採。又原告主張系爭交易所得業已申報綜合所得稅乙節，查所得稅與營業稅係不同之稅目，已申報繳納所得稅，並不能免除依法報繳營業稅之責任。

五、從而本件原處分未依規定申請營業登記，擅自銷售服裝營業，依首揭營業稅法規定予以補稅及處罰並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭