臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十三年度簡字第七六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度簡字第七六號

原告

甲○○

被告

國防部後備司令部

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年八月二十一日九十二

年決字第○九六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告甲○○於民國（下同）五十五年八月一日，以上士一級自前警備總司令部退伍離營，核定退伍金為新臺幣（下同）一萬一千九百零四元整，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）安置於泰來合作農場就業，因生活所需已先行領取退伍金二千元，並經發給面額九、九○四元之緩發退伍金支付證。原告於七十三年間獲知得以當時之待遇重新核計緩發退伍金，爰檢具支付證提出申領，經前警備總司令部以伊於退伍時已領得部分退伍金為由，僅發應給金額之半數計十三萬一千二百二十四元。原告認其權益受損，乃於九十一年十一月十五日具狀陳請發還，案經退輔會於九十一年十一月二十二日以輔貳字第○九一○○二一七三九號書函移送被告國防部後備司令部核辦，原告嗣不服被告於法定期間內應作為而不作為，爰依訴願法第二條第一項規定，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如左：

壹、原告起訴主張略謂：

一、聲明：

㈠、請求被告發給原告足額之退休金（扣除原告已領取之部分）。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、理由：查原告於五十五年八月一日，以上士一級自前警備總司令部退伍離營，核定退伍金為一萬一千九百零四元整，因生活所需已先行領取退伍金二千元，並經發給面額九、九○四元之緩發退伍金支付證。原告於七十三年間獲退輔會告知得以當時之待遇重新核計緩發退伍金，爰檢具支付證提出申領，惟前警備總司令部僅發應給金額之半數計十三萬一千二百二十四元，並未依七十三年度現役軍人退役標準計算，僅以原告已預借二千元為由，即發給原告應給金額之半數，並未說明其計算方式及根據之法律依據，顯屬違誤；且被告對原告嗣後之陳情，一蓋不予回覆，亦有欠公允。

貳、被告答辯主張略謂：

一、聲明：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

二、理由：查原告不服前警備總司令部所為之處分，認有損害其權利或利益者，自得於法定期間內依法提請行政救濟。本件原告於七十三年間脫離就業，復於八十年間向前警備總司令部提出異議，並未於法定期間內提出，亦無法定理由，是案法律關係即告確定，不得再為爭執。原告以八十年間行政處分為系爭標的，與法自有未符。又按行政程序法第七章有關陳情之規定，被告接獲原告陳情時，仍按職權調卷詳查，經復查無誤後依同法第一百七十一條規定函復原告，原告仍執陳詞一再陳情，被告爰依同法第一百七十三條規定不再處理，並無違誤，原告據之為訴訟之理由，於法自非有據。

理由

甲、訴之聲明一般給付訴訟部分：

一、按提起一般給付之訴請求金錢給付，必須是以該訴訟可「直接」行使一給付請求權時始可，如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其未先行提起課以義務之訴，請求行政機關作成核定其給付之行政處分，遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的，即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許。最高行政法院九十一年裁字第七二二號判決釋示在案。

二、原告甲○○於五十五年八月一日以上士一級自前警備總司令部退伍離營，核定退伍金為一萬一千九百零四元整，經退輔會安置於泰來合作農場就業，因生活所需已先行領取退伍金二千元，並經發給面額九、九○四元之緩發退伍金支付證。原告於七十三年間獲知得以當時之待遇重新核計緩發退伍金，爰檢具支付證提出申領，經前警備總司令部以伊於退伍時已領得部分退伍金為由，僅發應給金額之半數計十三萬一千二百二十四元。原告乃提起本件一般給付訴訟請求被告發給原告足額之退休金（扣除原告已領取之部分），惟依國防部（71）淦湜字第二一三九號令修正發布之陸海空軍士官服役條例施行細則第二十一條規定：該施行細則在七十年七月一日修訂發布前已退伍除役士官輔導就業之緩發退伍金，得於脫離輔導時，向國防部或各總部申請，分別按服士官役、土兵役年資之半數，依脫離當時退除給與標準計發退伍金，是依上開所依據該施行細則實體法之規定，尚須先由國防部或各軍總部核定其給付請求權，則本件於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分，原告僅向本院提起一般給付之訴，而未併同提起課以義務之訴，請求被告作成核定其給付之行政處分，則原告遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的，即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許。

乙、不服訴願決定及被告應作為而不作為部分（未列入訴之聲明內）：

一、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，固得提起訴願，但仍應以當事人具有公法上之權利，且應作為機關如未於法定期間內作成處分，即發生一定具體之法律效果，致損害其權利或利益者為限。又前開所稱依法申請之案件，參諸最高行政法院九十一年度裁字第一一八九號裁定意旨，乃指人民依法律規定有權請求行政機關為一定之行為而言，至行政機關對於人民之陳情案件，同一事由經予適當處理並已明確答覆後，而仍一再陳情者，依行政程序法第一百七十三條第二款之規定，得不予處理。

二、查本件原告於八十年間即曾具狀提出申請，並據前臺灣警備總司令部人事處於八十年十月二十一日以（八○）第團字第六七五八號書函作成處分，略謂：「台端七十三年九月二十七日經由輔導委員會（七三）輔貳字第三二二九八號函送本部核發退伍金，本部七十三年十月十一日（七三）陞朗字第八六二二號函以當時待遇計算核發半數退伍金十二萬七、二七二元，並補發半數差額一、二二八元，合計發給十二萬八、五○○元，七十四年二月一日（七四）刻思字第九四一號函再補發二、七二四元，共計發給十三萬一、二二四元．．．上列資料係調閱本部列管資料核對並無失誤，前承辦人員一切作業均依當時規定辦理，作業流程經由人事部門核定服士官、士兵役年資後，會請主計部門核算退伍金並填發支付證，發給台端持往所在地收支機構領取。台端退伍金已全部發訖，有關貸款購置軍中營房養蠶，因不能生活而離開，房屋歸輔導委員會所有，而所繳貸款金額未退回一節，非本部權責，請逕向輔導委員會洽詢」。八十九年間原告再以同一事由陳請補發，經承受警備總部人事處業務之前軍管區司令部人事軍務處以八十九年八月九日（八九）憲弦字第五一八四號書函覆知原告先前所作成之處分，經核尚無違誤之處，觀諸原告於訴願書中所陳：「為了爭取公平，經過數次聲（申）訴，只有答案是：退役金已經補發」等語，足徵前開二份函文應已依法送達原告，按原告對於八十年間警備總部人事處所作成否准之處分，未於法定期間依法提出救濟，全案即告確定，不得再事爭執。準此，本案既經警備總部人事處及軍管部人事軍務處先後明確答覆在案，本次原告復持同一事由陳請補發，雖據業務承受單位國防部後備司令部人事軍務處於九十一年十二月十一日以潢洵字第○九一○○七五一六號書函覆知原告，然其所陳各端，既非人民依法申請之案件，行政機關對此並不負有應作為之義務，析言之，縱國防部後備司令部未於法定期間內作成處分，對其權利或利益仍不生影響，是本件縱提起課予義務訴訟，亦非合法，本院自無再行使闡明權改為課予義務之實益，附此說明。

丙、綜上所述，原告之主張無權利保護必要，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭