臺北高等行政法院判決

原告

九武實業有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

宋晏仁（局長）住同上

上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年12月23日府訴字第09328486600號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

緣原告九武實業有限公司非屬醫療機構，於民國（下同）93年5月15日在聯合報D6版刊登「男人的健康講座男人的健康問題最令人難以啟齒的莫過於性問題。．．．就這個問題中華內功學會理事甲○○就表示『從事九九神功的練習是對性能力有很好的效果』。但主要的還是對男生整體性的健康有著很大的幫助。最起碼的練功運動對體質較差的朋友有強化作用．．．對年紀較大的朋友有抗哀（衰）老的效果．．．不像吃藥或手術還有副作用，所以透過練功的方式自古迄今都是解『性事』及男人健康的最有效途經（徑）．．．有興趣瞭解九九神功講座的朋友請撥0000000000洽詢；現場除了有男性健康疑難諮詢之外，學會還特別提供錄影帶及房中保健要訣免費贈送。」等詞句，並附有現場練功相片乙幀之違規醫療廣告乙則（下稱系爭廣告），案經行政院衛生署中醫藥委員會辦理「違規廣告監控計畫─平面媒體監視子計畫」監測查獲後，以93年5月26日衛中會醫字第0930007081號函移由被告臺北市政府衛生局處理。被告乃核認本件係屬醫療廣告，原告既非醫療機構，核屬違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，以93年8月12日北市衛三字第09335662400號行政處分書，處以原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如左：

壹、原告起訴主張略謂：

一、聲明：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、理由：

㈠、系爭廣告係聯合報之相關廣告業務人員為業績，打電話到原告之公司拉客戶所形成之形式，其內容並非原告或當初接電話人員之授權，或提供之文字，因此原告事先並不知有此事。以往報章媒體業務人員為業績，作風即為先斬後奏，亦即先自行或打個招呼，甚至未打招呼，就先幫準客戶廠商報導，其業務人員再拿刊登之報導或廣告內容，向準客戶廠商要人情要求委刊廣告。因此，原告根本無法控制類此事件之發生。原告係在接到臺北市大安區衛生所來函，才知聯合報在93年5月15日刊登系爭廣告。因原告原先並未接觸聯合報社相關廣告業務人員，原告員工亦不記得有此事。然而被告答辯謂：「有某廣告公司來電訪問本公司關於『九九神功講座』的問題．．．。」查係6月30日臺北市大安區衛生所官員不接受吳嘉萍所說上述實情，而硬要吳嘉萍承認原告知道此事，並要吳嘉萍承認接到廣告公司來電。當時吳嘉萍已向該臺北市大安區衛生所官員提出抗議，惟不為臺北市大安區衛生所官員接受，而要原告向被告「申訴」。上開被告答辯理由並未揭示臺北市大安區衛生所官員與吳嘉萍之談話錄音，其相關談話記錄既經吳嘉萍所否認，顯然不足採信。

㈡、原處分係自行援引行政院衛生署77年7月26日衛署中字第138993號函，認定系爭廣告涉及醫療業務，原告核有違反醫療法第84條之規定。惟該函係於77年7月26日為「他案」所作之函釋，當時系爭廣告尚未刊出，原告亦尚未登記誕生。上開原處分之認事，前後矛盾甚明，顯於法不合。

㈢、原告曾向聯縣廣告事業股份有限公司查證，該公司人員稱不知有此事，而說可能是離職員工為業績所為。據悉此種情況在廣告界大家都知道，亦不是首例，所以不會被處罰。聯縣廣告股份有限公司之人員在8月11日向被告調查人員陳述系爭廣告為離職員工所為，據聞亦不為被告調查人員所採納。上開被告答辯理由亦未揭示聯縣廣告事業股份有限公司之相關營業收入帳冊，證明系爭廣告係原告所出資刊登者。系爭廣告既非原告出資刊登者，原告亦非委託刊登系爭廣告、或刊登系爭廣告之行為人甚明。又訴願決定理由指稱之「．．．訴願人支付該公司（聯縣廣告事業股份有限公司）廣告費用之帳冊資料明細的影印本．．．。」並非系爭廣告之廣告費用，原處分及訴願決定竟張冠李戴，被告未待查明事實，遽為處分，實屬率斷，訴願決定未予糾正，顯有違誤。

貳、被告答辯主張略謂：

一、聲明：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

二、理由：查原告於93年5月15日聯合報刊登如事實之內容，涉及醫療業務，核屬違規醫療廣告，有行政院衛生署77年7月26衛署中字第138993號函釋闡明在案。雖原告聲稱系爭廣告非原告所委刊，惟經審查臺北市大安區衛生所於93年6月30日調查受原告之受委託人吳嘉萍所製作之談話紀錄，吳君聲稱：「有某廣告公司來電話訪問本公司關於『九九神功講座』的問題」。原告於接受採訪時，明知對方為廣告公司，依經驗法則，應可預見採訪內容有被刊登之可能，加以系爭廣告內容並不違背原告本意，甚至，系爭廣告利益歸屬原告，故自應認屬原告之醫療廣告。此外，被告於93年8月11日調查聯合報之子公司聯縣廣告事業股份有限公司之受委託人韋忠明，得知系爭廣告乃刊登於「消費櫥窗廣告版」，其刊登內容是由委刊人提供，該公司僅作版面編排之工作。是以原告違法事證明確，洵堪認定。綜上論結，被告所為行政處分，揆諸醫療法第84條、第87條規定，應無不合，原處分請予維持，本件訴訟為無理由。

理由

一、按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第11條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」暨行政院衛生署77年7月26日衛署中字第138993號函釋：「．．．文中所載中老年人性機能、老化及男性心理、生理機能障礙，已涉及醫療業務，請直接依醫療法有關規定處辦．．．」又82年11月19日衛署醫字第82075656號公告：「主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項。公告事項：一、不列入醫療管理之行為如左：．．．㈡未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定，不得為醫療廣告。」臺北市政府90年8月23日府秘二字第9010798 100號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。．．．公告事項．．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之．．．㈩醫療法中有關本府權限事項．．．」。

二、原告於93年5月15日在聯合報D6版刊登廣告乙則，內容略謂：「男人的健康講座男人的健康問題最令人難以啟齒的莫過於性問題。．．．就這個問題中華內功學會理事甲○○就表示『從事九九神功的練習是對性能力有很好的效果』。但主要的還是對男生整體性的健康有著很大的幫助。最起碼的練功運動對體質較差的朋友有強化作用．．．對年紀較大的朋友有抗哀（衰）老的效果．．．不像吃藥或手術還有副作用，所以透過練功的方式自古迄今都是解『性事』及男人健康的最有效途經（徑）．．．有興趣瞭解九九神功講座的朋友請撥0000000000洽詢；現場除了有男性健康疑難諮詢之外，學會還特別提供錄影帶及房中保健要訣免費贈送。」等詞句，並附有現場練功相片乙幀，經被告認定原告既非醫療機構，卻為醫療廣告，核屬違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，以93年8月12日北市衛三字第09335662400號行政處分書，處以原告5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭駁回等情，有93年5月15日聯合報D6版剪報影本、行政院衛生署中醫藥委員會93年5月26日衛中會醫字第0930007081號函、韋忠明於93年8月11日由被告所作談話紀錄、吳嘉萍於93年6月30日由臺北市大安區衛生所所作談話紀錄、被告93年8月12日北市衛三字第09335662400號行政處分書、訴願決定書等附原處分卷可稽，自堪信為真實。

三、經查原告非屬醫療機構，於93年5月15日聯合報D6版刊登系爭廣告，已屬暗示或影射醫療業務，依前揭醫療法第87條第1項規定，視為醫療廣告，此有剪報影本附卷可稽，此外，被告曾以93年6月2日北市衛三字第09333775600號函請中華電信股份有限公司提供系爭廣告所載之洽詢電話（02）00000000持有人之相關資料，經該公司臺灣北區電信分公司臺北南區營運處服務中心查復系爭電話係原告之代表人甲○○所持有。被告復以93年6月25日北市衛三字第09334426100號函囑臺北市大安區衛生所調查取證，經該所於93年6月30日訪談原告委任之代理人吳嘉萍，並當場製作談話紀錄後，以93年7月2日北市安衛三字第09330604500號函檢附談話紀錄及相關資料報請被告核處。惟因原告否認系爭廣告係其所委刊，指陳係廣告公司自行製作發布之新聞稿，被告乃於93年8月11日訪談聯縣廣告事業股份有限公司委任之代理人韋忠明，據該公司表明系爭廣告確係由原告所委刊。再查原告之受委託人吳嘉萍於93年6月30日在大安區衛生所所作談話紀錄，聲稱：「有某廣告公司來電話訪問本公司關於『九九神功講座』的問題」。因此原告應明知對方為廣告公司，依經驗法則，確可預見採訪內容有被刊登之可能，系爭廣告內容又不違背原告本意，甚至，系爭廣告利益歸屬原告，故自應認屬原告之醫療廣告。復依前揭行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告，以氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，雖為不列入醫療管理行為，惟除標示其項目外，依醫療法第59條規定，不得為醫療廣告，原告所為，已明顯違反醫療法之相關規定，其違規事實堪以認定。

四、又聯縣廣告事業股份有限公司委任之代理人韋忠明接受訪談時，表明該公司僅作版面編排，系爭廣告係由原告提供刊登內容及照片。是原告空言主張系爭廣告內容並非原告或當初接電話人員之授權，或提供之文字，原告事先並不知有此事，聯縣廣告事業股份有限公司人員亦稱不知有此事等語，要無足取。至於行政院衛生署77年7月26日衛署中字第138993號函釋，符合前開規定意旨，本院自得予以援用。原告認該函係於77年7月26日為「他案」所作之函釋，原處分之認事前後矛盾甚明云云，顯係誤解。

五、從而，被告依首揭規定，處原告5萬元罰鍰，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，爰不經言詞辯論（本件適用簡易訴訟程序）予以駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。