臺北高等行政法院判決

原告

福茂國際股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

行政院原住民族委員會

代表人

瓦歷斯‧貝林（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國94年11月1 日院臺訴字第0940092430號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）90年11月1 日至93年8 月31日期間依政府採購法標得政府採購案共計35件，依政府採購法第98條及原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條規定，原告應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於國內員工總人數百分之一。其僱用原住民人數未達前項標準者，應向原住民族就業基金專戶繳納代金。惟原告於履約期間91年6月6 日至93年8月31日未依法僱足原住民，亦未繳納代金，經核算該期間應追繳代金新台幣（下同）142,560元。被告作成94年6 月1 日原民衛字第0940005563號處分書，限原告於94年6 月20日前繳納 (下稱第一次處分)。 嗣被告重新審查結果，發現計算錯誤，另作成94年6 月21日原民衛字第0940018039號處分書，將原告應繳納之代金變更為221,760 元( 下稱第二次處分) 。原告於94年6 月24日對94年6 月1 日第一次處分表示不服，提起訴願，行政院依訴願法第77條第6 款規定，以訴願事件行政處分已不存在為由，而以94年9 月19日院臺訴字第0940089763號訴願決定不受理。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

(一)原告聲明：

1.訴願決定及原處分（94年6 月21日原民衛字第0940018039號函）均撤銷，並免除原告繳交原住民就業代金費用221,760元。

2.訴訟費用由被告負擔。

(二)被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告94年6 月21日原民衛字第0940018039號處分書變更原處分金額之性質為何？亦即原處分是否因「更正處分」而不存在？訴願機關以原處分不存在為由而為不受理之決定，是否合法？如訴願決定為合法，則在實體上，始應審查原告進用原住民人數是否未達政府採購法及原住民族工作權保障法之標準人數? 應否免除原告繳交原住民就業代金費用221, 760元?

㈠原告主張之理由：

⒈按得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用殘障人士及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，應繳納代金，政府採購法第98條定有明文；再按依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者人數及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入，同法施行細則第107 條第2 項亦定有明文。

⒉依上開政府採購法第98條之規定，僱用殘障人士及原住民兩種身分之人數應合併計算，而非分別列計，如被告認僱用殘障人士及原住民兩種身分應分別計算，應循修法途徑重新訂定，始為正辦。原告請求免除原住民就業代金費用之法律依據是根據政府採購法第98條規定請求。

⒊查原告承攬政府機關工程案自90年11月1 日至93年8 月31日止計35個工程案，其作業完全係依據政府採購法辦理，尤其履約期間僱用殘障人士及原住民人數規定均遵照政府採購法第98條規定執行並均獲政府招標機關履約審查驗收結案。又查原告聘用員工總數截至94年5 月止為135 人，其中僱用殘障人士計3 人，每月僱用比率均達2.22% 符合上述政府採購法第98條規定，自不需另行繳交原住民就業代金。原告不是不僱用原住民，而是原住民都沒有到原告任職，前一陣子來了1 位原住民，現在也離職了。原處分送達原告時，原告因為已在6 月1 日提起訴願，所以原告想等訴願機關裁決。

㈡被告主張之理由：

⒈本件原告不服原處分，於94年6 月8 日提起申復後，被告即先行重新審查原處分是否合法妥當。惟依行政院公共工程委員會及勞工保險局等相關機關所提供之查核資料，於實質審查比對後，被告以第二次處分變更原處分之金額。被告第二次處分沒有撤銷第一次處分，只有增加罰鍰的金額，原處分業因第二次處分之作成不復存在。

⒉按「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分」政府採購法第98條定有明文。次按「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一」、「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金」原民保障法第12條第1 項及第3 項定有明文。再按「所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理，即以勞工保險局、中央信託局所統計各級政府機關、公、私立學校、團體及公民營事業機構每月一日參加勞保、公保人數為準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」、「依政府採購法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」、「得標廠商僱用原住民之人數不足者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」、「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計」。政府採購法施行細則第107 條及第108 條定有明文。

⒊查原民保障法第12條明定，依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一，已如前述。再查，行政院公共工程委員會90年11月13日（90）工程企字第90044255號令，修正得標廠商依政府採購法第98條繳納代金之方式如下：一、得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民人數，依「身心障礙者保護法」第31條及「原住民族工作權保障法」第12條規定，各均不得低於總人數百分之一。並以91年11月27日工程會（91）工程企字00000000000 號令配合修正政府採購法施行細則第107條規定。 又查採購契約要項第75條規定，契約應訂明得標廠商其於國內員工總人數逾一百人，履約期間僱用身心障礙者及原住民人數各應達國內員工總人數百分之一，僱用不足者，應繳納代金乙事。是而，系爭政府採購法第98條中，僱用身心障礙者及原住民人數，不得低於總人數百分之二之規定，應分別計算皆達總人數百分之二以上，始符合規定。

⒋行政程序法第7 條第1 項第3 款規定，行政行為採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。又依同法第10條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。查原民保障法對得標廠商應僱用原住民之義務及違反該行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，其責任之構成要件及法律效果，於該法第12條及同法第24條第2 項已有明確之規範，惟並未授與主管機關行政裁量權，而得依情節為專業上判斷，就各案分別為適當之處分，得選擇達成目的之手段或得減輕甚或免除其應繳納代金之義務，亦即本案裁量空間為零。是而被告所為之處分，並未違反前開之規定。

理由

壹、關於撤銷原處分及訴願決定部分:

一、按訴願法第77條第6 款規定，訴願事件行政處分已不存在者，應為不受理之決定。所謂行政處分已不存在，係指行政處分全部撤銷而言，如被告於訴願進行中就訴願內容重新審查而同意變更原行政處分，訴願機關仍應進行實體之審議，不能以行政處分不存在為由為不受理之決定。又主張負擔處分違法侵害權利或法律上利益所提起之訴願，旨在藉由訴願除去負擔處分所規制之不利法律關係，對人民所造成之權利或法律上利益之侵害狀態，其所重者乃該不利之法律關係，而非該負擔處分之行政處分書。因而，提起訴願後，如原處分機關基於同一事實關係所生公法爭議作成之另一處分書 (以下稱他處分書)， 而減輕受處分人之負擔，由於然該他處分書並未將原處分書所形成不利於人民之法律關係完全解除，即令有所減輕，原處分書所形成不利人民之法律關係仍有部分繼續存在，不能謂原行政處分不存在，而要求訴願人另行對他處分書提起訴願，亦即訴願程序並不因他處分書之作成而失其訴願之合法性。據此，訴願法第77條第6 款所稱之「行政處分已不存在」，在提起訴願後，原處分機關對原處分有所變更情形，應解為限於原行政處分不利於人民部分全部撤銷，未存有不利於人民之內容為限。

二、查本件被告以原告等承包政府採購案，未依政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定，於履約期間足額僱用原住民，而作成94年6 月1 日原民衛字第09 40005563 號處分書，限原告於94年6 月20日前繳納代金142, 560元。嗣被告重新審查結果，發現計算錯誤，另作成94年6 月21日原民衛字第0940018039號處分書，將原告應繳納之代金變更為221,76 0元，則依前開說明，其第二次處分實是第一次處分之轉換內容，第一次處分書所形成之不利原告法律關係，在金額142,560 元範圍內仍存在，則原告不服之公法上爭議，在金額142,560 元範圍內仍存在，不得以原行政處分不存在而認原告之訴願不合法。

三、又鑑於訴願法第1 條第1 項及行政訴訟法第4 條第1 項規定，訴願機關對於行政處分審查之範圍，包括原處分是否不當或違法，而行政法院對於撤銷之訴得審查者僅限於行政處分是否違法，至原處分是否不當，則不與焉，故訴願機關對於受處分人提起訴願，如應為實質審查而不為實質審查，即無異剝奪受處分人之訴願利益，則訴願決定即屬違法。本件原處分機關所為第一次處分在金額142,560 元範圍內既仍屬存在，乃訴願機關竟以該處分已不存在為由，而為不受理之決定，自非合法，應由本院將訴願決定撤銷，著由訴願機關就原處分為實質之審查，另為適法之決定。又訴願程序既非合法，本院予以撤銷，實體之部分自無庸再予審酌。

貳、關於免除原告繳交原住民就業代金費用221, 760元部分:按得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分，政府採購法第98條定有明文。查本件原告承包政府採購案，依前開規定，應於履約期間足額僱用原住民，否則即應繳納代金，並無免除繳納代金之規定。是原告援引政府採購法第98條規定作為免除繳交原住民就業代金費用221, 760元之依據，並不可採，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第一庭審判長 法 官 王立杰