臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國95年4月3日衛署訴字第0950001600號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）94年9 月23日於拍賣網站（http://tw.f3.page.bid.yahoo.com/tw/auction/c00000000？aucview＝search）刊登「金門一條根酸痛膏」（下稱系爭酸痛膏）之藥品拍賣訊息，其內容刊載「金門一條根藥膏．．．商品數量：1、．．．拍賣編號：c00000000．．．一條根GLYCINE CLANDESTINA益條根萬靈膏（加減味去麝香）、．．．適應症：消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打損傷」等文詞（下稱系爭網路文詞），經被告認定具有廣告性質，與藥事法第65條規定不符，乃依同法第92條規定，處原告新臺幣（下同）60,000元罰鍰，原告不服提起訴願，惟遭訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭網路刊登文詞是否有違藥事法第65條規定，而應依同法第92條規定處罰？

㈠原告主張之理由：

⒈按「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」藥事法第24條定有明文。

⒉訴願人於網站上刊登拍賣訊息，不過相當於實體商店陳列物品之行為，與廣告尚屬有間，刊登與廣告兩者之差異點，主要在於「表達」之內容，參諸廣播電視法第2 條第9款規定：「稱廣告者，指……內容為推廣宣傳商品、觀念或服務者。」是表達之內容為「推廣宣傳」產品者，始為廣告，否則僅屬於單純陳列商品之行為。

⒊觀諸原告刊登拍賣訊息之內容，僅係三張照片圖檔及「原價200 」等語，完全無任何推廣宣傳之詞語，且未宣傳醫療效能，核與藥事法第24條關於「藥物廣告」之定義不符，性質上亦非廣告。被告認定該則拍賣訊息係屬藥物廣告，實屬誤解，逕以原告違反藥事法第65條規定科處罰鍰，難謂無違法之處。

㈡被告主張之理由：

⒈按「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣 (市)衛 生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；…。」、「非藥商不得為藥物廣告。」、「違反第65條…規定之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」、違反第27條第1 項…規定之一者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」分別為藥事法第27條第1 項前段、第65條、第91條第1 項及92條第1 項所明定。

⒉依消費者保護法施行細則第23條規定：「廣告」指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。本件原告透過網路購物之網頁作為其行銷手段，宣傳特定標的產品並有販售之商業行為，其網頁內容傳達之訊息已符合「廣告」之定義。原告於網站上除拍賣「金門一條根酸痛膏」外，並在網站張貼「金門一條根酸痛膏」標籤，其內容刊載「金門一條根藥膏……益條根萬零膏……適應症：消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打捐傷…」等文詞，益證原告之行為，已具備利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。本件原告違規事實，足可認定。原處分與法無不合，請駁回原告之訴。

理由

一、按藥事法第66條第1項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」、同法第92條第1項規定：「違反．．．第66條第1項．．．規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」而所謂「藥物、藥商、藥物廣告」，依同法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」同法第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：1、藥品或醫療器材販賣業者。2、藥品或醫療器材製造業者。」同法第24條：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」

二、查本件原告未經申請核准，在Yahoo拍賣網站（網址：http://tw.f3.page.bid.yahoo.com/tw/auction/c00000000？aucview＝search）刊登「金門一條根酸痛膏」之藥品拍賣訊息，其以照片方式將藥品包裝上之「益條根萬靈膏．．．適應症：消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打損傷」等相關資訊，有系爭刊登文詞及下載之刊登照片附原處分卷足稽，復為原告所不爭執，自堪認為真實。是依據原告在網站拍賣販售之系爭酸痛膏，其包裝照片所顯示之文字「適應症：消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打損傷」等，自係說明彰顯系爭酸痛膏之療效，核屬藥品廣告，而網路刊登足使不特定之多數人足以共見共聞，乃眾所皆知之事實，原告就系爭酸痛膏之療效雖非另以書寫之文字表達，而係以包裝照片之方式顯現，惟查該包裝盒上既足以清楚顯示上開療效之文字，即等同系爭刊登文詞之一部不能割離，均屬藥品廣告之一部，是系爭刊文字登文詞為「藥品廣告」，洵堪認定。原告主張其刊登拍賣訊息之內容，僅係三張照片圖檔及「原價200 」等語，完全無任何推廣宣傳之詞語，且未宣傳醫療效能，核與藥事法第24條關於「藥物廣告」之定義不符等語，既與查證之事實未符，自屬無足憑採。

三、原告雖另稱系爭刊登文詞僅在於「表達」之內容，如表達之內容為「推廣宣傳」產品者，始為廣告，否則僅屬於單純陳列商品之行為等云。惟按藥事法第24條對於何謂「藥物廣告」，已有明文規定，亦即稱「藥物廣告」者，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為而言。又依消費者保護法施行細則第23條規定，廣告係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。查網路公開刊登資料之活動，不論公私，均足使一般大眾得以共見共聞，並無時間及國界之限制，是其流通率，無遠弗屆，核屬「傳播媒體」之歸類，為消費者保護法施行細則第23條所規定之「電腦或其他方法」，因之凡在網路上刊登療效之藥品，自屬「藥品廣告」無疑。本件原告透過網路購物之網頁作為其行銷手段，宣傳特定標的產品並有販售之商業行為，其網頁內容傳達之訊息包括商品名稱、價格、功效等等相關資訊，已符合「廣告」之定義。原告主張僅屬物品之表達，未及推廣宣傳，並非廣告等語，要屬一己個人之見，難以憑採。原告為系爭刊登文詞之前並未事先依法向主管機關申請核准，為其所不爭執，是其上開刊登已經違反藥事法第66條第1 項之規定亦明。

四、況且，原告在網站上除拍賣「金門一條根酸痛膏」產品外，並在網站以照片方式張貼「金門一條根藥膏」標籤，其內容刊載「金門一條根藥膏．．．益條根萬靈膏．．．適應症：消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打損傷．．．」等文詞，是以原告在網站上所表達相關療效之內容，已為不特定人所得共見，益證原告之行為，已具備利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。本件原告之違規事實，足可認定，所稱均不足採。

五、綜上，原告在拍賣網站上刊登藥品療效之行為，核屬「藥品廣告」行為，其既未依法於刊播之前將廣告之文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，即擅自刊登，自有違反藥事法第66條第1項之規定，被告乃依同法第92條第1項之規定予以裁處罰鍰，亦未超過法定罰鍰額之上限，其裁量亦未違反比例原則，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件為簡易訴訟程序事件，依卷內資料及本院調查所得，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之；又兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第六審判庭