臺北高等行政法院判決

原告

香港商．蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

邱文祥（局長）住同上

上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國95年10月27日府訴字第09584990800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於其發行之蘋果日報95年1 月18日第E6版刊登「Shiseido趨黑淨白露、La Mer深層速效美白面膜組、Clarins2合1激活美白素」等多項化粧品廣告，廣告內容宣稱「…Shiseido趨黑淨白露…傳明酸能阻礙黑色素的活性化，改善黑斑部位的輕微發炎狀態；維他命C 乙基可還原已生成的黑色素。另含有維他命E 、單氨甘草甜素等成分，可抗氧化和消炎…La Mer深層速效美白面膜組…將肌膚吸收力調整至最佳狀態…並以磁解水載送系統將美白活性成分，傳輸至肌膚裡層…Clarins 2 合1 激活美白素…能阻斷黑色素細胞繼續製造黑色素，及抗自由基、活化細胞…」，上述廣告經臺中縣衛生局以95年2 月9 日衛藥字第0950005531號函移請被告辦理。嗣經被告核認原告所刊登之系爭廣告內容涉及誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定，乃依同條例第30條第1 項規定，以95年6 月6 日北市衛藥食字第09533718000 號行政處分書，處原告新臺幣（下同）1 萬元罰鍰，並通知違規廣告應立即停止刊登。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：（本案不經言詞辯論，聲明及陳述依兩造之書狀記載）

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告於報紙刊登之內容是否有違化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定，而應處以罰鍰？

㈠原告主張之理由：

1.原處分處罰之標的係消費商品之報導而非廣告，被告誤認該報導為誇大不實廣告，認事用法顯有錯誤，依據化粧品衛生管理條例第24條第1 項、第2 項及第30條之規定可知，化粧品之「廣告」有虛偽誇大之情形者，始依相關規定裁處，該報導既非廣告，自無適用化粧品衛生管理條例裁罰之可能：

⑴該報導係消費商品之「報導」而非「廣告」：報導刊登之版面主題為「讓我更美一06美白趨勢搶先報新成分傳明酸加入抗黑行列」，主要之目的係為提供原告讀者有關新上市美白商品資訊，同時將新上市美白商品分為三種類型：「趨勢l新美白成分傳明酸」、「趨勢2兩劑傳輸加強保養」、「趨勢3舊原料新炒作」，藉以告訴讀者市場上美白產品的發展趨勢，足證該報導是市場上美白產品的專題報導而非為特定商品宣傳之廣告。

⑵該報導位於蘋果日報E 疊，即為所謂之蘋果日報副刊，E 疊報導涵蓋之內容為：主題遊、讓我更美、消費高手、3C通訊、車市快遞、讓我自己來、健康醫療、今日市場行情、名采人間事、暖流、投訴、廚房DIY 、街頭直擊、每日運勢、流行尖端等。綜觀以上主題，皆為與民眾日常生活食衣住行育樂有關之相關資訊。該報導既為蘋果日報E 疊之常態性版面，確實足以認定該報導並非廣告。

⑶該報導中所載之內容為記者實地採訪各化粧品業者、配方專家以及修平技術學院化生系兼任講師張麗卿之說法後所作成，純為提供讀者相關資訊之平台，並無任何廠商委刊之情形。該報導中提及的商品資訊均為記者向各該廠商採訪所得，以Clarins 2合1激活美白素為例，其於網站中公布的商品介紹幾與該報導相同。且該報導中出現的美白成分「傳明酸」、「維他命C乙基」、「維他命E」、「單氨甘草甜素」等，國內各大媒體在報導美容資訊時，均多所著墨，其中「傳明酸」業經行政院衛生署公告為美白有效成分，足證該報導中提及美白成分的功效以及原告先前陳述意見、訴願之理由並非空言主張。

⑷原告設有編輯部及廣告部，此二個部門係各自獨立作業，並無相互隸屬之關係，該報導即原告編輯部記者依據採訪所得之資料所製作之報導。而廣告部則由廣告主付費刊登廣告，此為一般報業普遍之作業型態。廣告部刊登之廣告均會標明「廣編特輯」字樣，以便區分孰為報導，孰為廣告。因此客觀上「報導」與「廣告」可以輕易被區分而不致生混淆誤認之狀況。此外，原告廣告部接受化粧品廣告委利時，均會要求廠商提供廣告核准之證明文件。該報導中既未刊載廣告核准字號，自然非屬委刊之廣告。

⑸實務上亦不可能有各化粧品業者就相互競爭之同質性商品聯合刊登廣告之情況。該報導中提及的美白化粧品共分3種群組，除「傳明酸」組僅報導一種品牌外，其他2個群組均報導2個或2個以上的美白化粧品，總計有9種品牌。綜觀該報導之內容可知，該報導純粹是為讀者整理2006年最新美白化粧品之商品資訊，方便讀者了解最新美白化粧品之商品資訊。

⑹廣告的意義可說是：⑴廣告的發動者是可認知的提供者；⑵廣告的目的是在促進推廣一種觀念、產品或勞務；

⑶廣告是必須支付用的傳播行為；⑷方法上務必透過傳播媒體為原則。該報導並無廣告主付費，且以該報導中提及之美白產品僅出現過一次，而非經常性的出現在原告報導中，因此根本非屬廣告，而係報導。

2.被告未提出具體事證，且未具理由限制人民權利：

⑴原處分認定該報導為誇大不實之廣告，已限制原告之新聞自由。依行政程序法第96條第1 項規定可知，被告為此限制人民權益之行政處分，應於行政處分書上記載認定事實之依據及理由，且應附上相關證據。但被告之行政處分書第1 頁倒數第7 行以下僅記載「…等文詞，已涉及誇大，案經臺中縣東勢鎮衛生所查獲，復經本局查證屬實，核其違規情事應依後列法規規定處分」等語，對於認定該報導為廣告、認定該報導內容誇大不實之查證歷程及證據均隻字未提。

⑵參照司法院釋字第570 號、第313 號解釋，原處分不僅未附理由，且化粧品衛生管理條例對該報導並無適用之餘地；被告提出之行政命令也缺乏法律授權或授權之目的、內容及範圍不明確，因此原處分顯有違誤。

3.縱令被告仍認該報導為廣告，而依化粧品衛生管理條例第24條第1 項及同法第30條之規定為行政處分，處分之對象是否包含傳播機構，不無疑義（參酌訴願決定機關95年2月22日府訴字第09574187900 號訴願決定書）。

4.被告認定廣告之標準與學術界對「廣告」之定義存有極大之差距，顯然與社會脫節，洵不足採。最常用的定義是由美國市場營銷協會所提供的：「一個廣告主，在付費的條件下，對一項商品、一個概念、一個服務，所進行的傳播活動，加以說服、改變、或加強消費者的態度或行動，而達到良好的回饋作用，就是廣告。」這裡提到的廣告主通常不是一個人，而是一個機構。所進行的傳播活動是針對一群特定的、但不很明確的大眾。而被告認定該報導為廣告之標準卻為「利用報紙等傳播媒體刊登商品資訊，以向不特定之多數人行銷產品之行為，即屬廣告行為」，未免過於武斷。且化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定之處罰的標的僅限於廣告，並未明文規定處罰「具有行銷產品行為之報導」，被告不當地予以擴張解釋，顯有未洽。原告刊登該報導是一種「報導行為」並非「行銷產品行為」，報導是否會產生行銷的效果，需由市場機制來決定，而非由被告片面認定。

㈡被告主張之理由：

1.原告於事實欄所述時間於報紙上刊登系爭廣告之事實，有臺中縣衛生局95年2 月9 日衛藥字第0950005531號函檢送違規化粧品廣告剪報1 份及原告95年2 月17日95蘋文字第0018 號 、95年5 月16日95蘋文字第0070號陳述意見函等影本在卷可稽。又依行政院衛生署80年8 月7 日衛署藥字第963940 號 化粧品種類公告，系爭產品係屬所稱化粧品，應屬無疑，則被告認原告所刊登廣告內容涉及誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定，而依同條例第30條第1 項規定，處原告罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登，洵屬有據。

2.原告於前述報紙上刊登之廣告，其內容指稱「…Shiseido趨黑淨白露…傳明酸能阻礙黑色素的活性化，改善黑斑部位的輕微發炎狀態；維他命C 乙基可還原已生成的黑色素。另含有維他命E 、單氨甘草甜素等成分，可抗氧化和消炎…LaMer 深層速效美白面膜組…將肌膚吸收力調整至最佳狀態…並以磁解水載送系統將美白活性成分，傳輸至肌膚裡層…Clarins 2 合1 激活美白素…能阻斷黑色素細胞繼續製造黑色素，及抗自由基、活化細胞…」，該等詞句所宣稱之效能，於醫學學理或臨床試驗並無依據，即堪認已涉及誇大；又查上開刊登之內容，載有品牌商品名稱、圖片、價格及功效等事項，已提供予一般民眾關於系爭商品之相關資訊，並使該等資訊藉由報紙之傳播功能使不特定人得以知悉，而達到招徠消費者購買之目的，核屬廣告之行為。是本件違規事證明確，足堪認定。

理由

一、本件原告起訴時，被告代表人原為宋晏仁，訴訟繫屬中變更為邱文祥，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按化粧品衛生管理條例第2 條規定：「本條例所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」又台北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「…公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告函公告：化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以該局名義執行之，並自90年9 月1 日起生效。」因此，本件臺北市政府衛生局依法有處分之權限，應先敘明。

三、次按，化粧品衛生管理條例第3 條規定：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」第24條第1 項、第2 項規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」第30條第1 項規定：「違反第24條第1 項或第2 項規定者，處新臺幣5 萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」行政院衛生署80年8 月7 日衛署藥字第963940號亦公告：「主旨：公告化粧品之範圍及種類（如附件1）…自即日起實施。…附件：化粧品種類表…三、化粧水類…7.其他…七、面霜乳液類：…10. 其他…十二、覆敷用化粧品類…3.其他…」。

四、經查，原告於其發行之蘋果日報95年1 月18日第E6版刊登「Shiseido趨黑淨白露、La Mer深層速效美白面膜組、Clarins2合1 激活美白素」等多項化粧品廣告，廣告內容宣稱「…Shiseido趨黑淨白露…傳明酸能阻礙黑色素的活性化，改善黑斑部位的輕微發炎狀態；維他命C 乙基可還原已生成的黑色素。另含有維他命E 、單氨甘草甜素等成分，可抗氧化和消炎…La Mer深層速效美白面膜組…將肌膚吸收力調整至最佳狀態…並以磁解水載送系統將美白活性成分，傳輸至肌膚裡層…Clarins 2 合1 激活美白素…能阻斷黑色素細胞繼續製造黑色素，及抗自由基、活化細胞…」之事實，有臺中縣衛生局95年2 月9 日衛藥字第0950005531號函檢送違規化粧品廣告剪報1 份及原告95年2 月17日95蘋文字第0018號、95年5 月16日95蘋文字第0070號陳述意見函等影本在卷可稽，堪信為真實。又依首揭行政院衛生署80年8 月7 日衛署藥字第963940號化粧品種類公告，系爭產品係屬所稱化粧品，亦可以認定。

五、原告雖主張該報導即原告編輯部記者依據採訪所得之資料製作之消費商品之「報導」而非「廣告」報導，所提及之美白產品僅出現過一次，而非經常性的出現在原告報導中，因此根本非屬廣告，而係報導。原處分認定該報導為誇大不實之廣告，已限制原告之新聞自由，卻未提出具體事證，且未具理由限制人民權利等等。經查，依原告於上開報紙所刊登之內容記載：「「Shiseido趨黑淨白露3200元45g 3 月上市」，「…Shiseido趨黑淨白露…傳明酸能阻礙黑色素的活性化，改善黑斑部位的輕微發炎狀態；維他命C 乙基可還原已生成的黑色素。另含有維他命E 、單氨甘草甜素等成分，可抗氧化和消炎」、「La Mer深層速效美白面膜組1 萬2500元含前導精華×8 瓶、美白面膜×8 組3 月下旬上市」、「前導精華含抗刺激海洋複合物、多種維他命及精煉脂肪酸，能鎮定及舒緩肌膚，將肌膚吸收力調整至最佳狀態，美白面膜含美白海洋酵素精華，並以磁解水載送系統將美白活性成分，傳輸至肌膚裡層。」「Clarins2合1 激活美白素3900元含激活精華×3 瓶6ml 、美白精華×3 瓶6ml 3 月上市」「激活精華含睡蓮萃取，可改善肌膚暗沉…美白精華…能阻斷黑色素細胞繼續製造黑色素，及抗自由基、活化細胞。」已具體指明特定化粧品具有所稱之功效，而該等宣稱之效能，並未提出醫學學理或臨床試驗之客觀依據，其所稱之上開功效自足堪認已涉及誇大。又上開刊登之內容，載明品牌商品名稱、圖片、價格及功效等事項，已提供予一般民眾關於消費該等商品之相關資訊，並使該等資訊藉由報紙之傳播功能使不特定之消費者得以知悉，而達到招徠消費者購買之目的，自屬廣告之行為，原告主張僅係報導，非屬廣告一節，並非可採。另原告刊登上開廣告，有報紙影本在卷可憑，被告並非未提出具體事證，且被告於處分書分別敘明原告於報紙之何一版面刊登廣告及其內容等相關事實、處分理由及適用法條，有處分書足據，並非未具理由限制人民權利。至於化粧品衛生管理條例第24條第1 項規範對象並未排除傳播媒體機構，尚不能以原告非化粧品之廠商即認無該條項之適用，而不能依同法第30條規定加以處罰。

六、從而被告以原告所刊登之系爭廣告內容涉及誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定，依同條例第30條第1 項規定，處原告1 萬元罰鍰（被告於行政處分書主旨另通知違規廣告應立即停止刊登部分，如再經查獲，依法加重罰鍰處分，僅係告知如再經查獲，依法加重罰鍰處分之觀念通知，該部分尚非處罰之行政處分。），於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本件訴訟標的金額未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭法 官 陳國成