臺北高等行政法院判決

原告

美商K．史威斯公司（K-SWISS INC.）

代表人

甲○○Lee D

訴訟代理人

陳玲玉 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

邵瓊慧 律師

訴訟代理人

蘇儀騰 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年12月13日經訴字第09606079870 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）94年10月31日以「Fat Stripe Design （w/o shoe）」立體商標（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「靴鞋、運動鞋、慢跑鞋、拖鞋、皮鞋、膠鞋、布鞋、休閒鞋」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標係由5 條斜線置於鞋面，以之作為商標指定使用於靴鞋、運動鞋、慢跑鞋等商品，予人寓目印象為鞋面裝飾圖案，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，應不具先天識別性；且原告所提出之證據資料亦不足以證明系爭商標已取得後天識別性，以96年8月10日商標核駁第301943號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告訴稱：

⑴商標法第5 條第2 項之規定乃申請商標註冊者，應具「識別性」之積極要件；審查商標有無識別性，應參酌其背景資料及交易實況。蓋商標圖樣所使用之圖形，縱屬簡單，但因使用長久及商品廣泛行銷，已具標誌性，能使一般購買者得以與他人商品予以辨別者，仍不失為其具有識別性，即應准其註冊，此有改制前行政法院74年判字第347 號判例要旨可稽。參照現行商標法第23條第4 項之規定、被告公布施行之「商標識別性審查要點」第2 點之規定，足知商標有無識別性，須以相關消費者的認知為準。

⑵系爭商標，雖不具先天之識別性，但經由原告長時間的廣泛使用，在交易上已成為原告商品之識別標識，已取得後天之識別性，故商標有無識別性並非一成不變，其可隨著時間之延續而增強，系爭商標依商標法第23條第4 項規定應核准其註冊。

①依被告「商標識別性審查要點」第10點規定：「本法第23條第4 項規定，應就下列事項綜合審查：⑴使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形。

⑵使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量。⑶使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等。⑷廣告業者、傳播業者出具之證明。⑸具公信力機構出具之證明。⑹各國註冊之證明。⑺其他得據為認定有識別性之證據。」。

②原告已依前開識別性要點之各項規定，逐一提供相關證據證明系爭商標，在交易上已為相關消費者所熟知，而足以為表彰商品來源之標識：Ⅰ原告創始於西元1966年，40年來原告持續地擴建其鞋業版圖，在西元2002年已是全美獲利最高的鞋類品牌；原告更早於西元1991年5 月22日即於臺灣設立英屬百慕達商蓋世威國際有限公司（K-Swiss International Ltd.），藉以行銷並廣告原告最具代表性之5 條線運動鞋，迄今已逾17年，此有原告西元1990年、1995年、2000年及2001年臺灣之精美型錄可資參酌，顯見原告使用該商標於指定商品或服務之時間久遠、使用方式廣泛，且同業均知悉其為原告之代表性商品表徵。Ⅱ再者，原告之5 條線商標早於西元1976年於美國獲准註冊列為第0000000 號商標後，即陸續於世界各國，包括澳洲、荷比蘆、加拿大、捷克、丹麥、德國、匈牙利、日本、挪威、菲律賓、沙烏地阿拉伯、新加坡、瑞典、英國等獲准註冊。此各國註冊之證明更佐證原告5 條斜線商標廣為各國商標註冊機關認定，具有識別性無疑。Ⅲ就原告之廣告及媒體促銷情形而言，原告已提出世界各國各種報章雜誌之廣告，包括西元1987年、1992年至1998年之日本廣告、2001年香港奪標雜誌廣告、泰國、荷蘭、巴西、法國、英國、墨西哥及美國之廣告影本可稽。另原告於臺灣亦不斷地於各種報章雜誌刊登巨幅廣告，此有西元1991年12月中國時報、1992年9 月聯合報、1996年4 月民生報、1992年10月時報週刊、1997年、2000年至2005年之雜誌廣告可稽。原告除上述於各種報章雜誌上大肆廣告外，更於消費者每天必看的電視節目上密集廣告，以行銷其K-Swiss 5 條線之各種運動鞋，此有西元2005年原告之向遠代理廣告商所代理之廣告檔次明細表，以及西元2005年、2006年Nielsen 代理廣告商代理之廣告檔次明細表及DVD 可資證明。足證上述5 條線商標業經廣泛使用於交易上，已成為原告商品之識別標識，具備後天之識別性，已為不爭之事實。Ⅳ原告之5 條線運動鞋之銷售據點遍佈全國各大百貨公司、運動用品專賣店，為原告最受歡迎、最經典之運動鞋型。原告之5 條線運動鞋，除在世界各國廣泛行銷逾40年外，在我國北、中、南各地之百貨公司均設有專櫃，包括新光三越、遠東百貨、統領百貨、桃園台茂、Sogo百貨及各地之運動用品專賣店，此有原告在臺各地之代理經銷商名錄可稽。原告在百貨公司運動用品區與知名之Nike、Adidas、Coverse 、Puma等運動鞋比鄰陳列，並駕齊驅，且業績蒸蒸日上，屹立不搖。

③原告一向強調系爭商標為商品形狀之特色，並將其作為辨別商品來源的廣告，已符合「立體、顏色及聲音商標審查基準」第2.4.1⑴之規定：Ⅰ原告自西元1966年創立以來，即以所有鞋款上搶眼的5條斜線，整體簡單優雅的外型，搭配時下流行的色調，作為代表性之經典鞋款設計，而讓原告躋身於世界知名鞋類品牌之列，同時也讓K-Swiss 「5 條線搶眼的線條」遍佈全世界大街小巷，此有K-Swiss 品牌故事及網路廣告資料，可資參酌。Ⅱ原告在臺之行銷海報，均以明顯位置展示鞋幫側面為主要部分，突顯K-Swiss 運動鞋商品本身「5 條線搶眼的線條」，以作為辨別商品來源之依據，反而看不到K-Swiss 或盾牌圖樣，表示原告請消費者認明「5 條斜線」這個商品形狀作為廣告焦點。Ⅲ又原告在臺之廣告海報及西元0000-0000 年各季之商品型錄封面，均以模特兒手持原告5 條線運動鞋，並展示K- Swiss運動鞋商品側面鞋幫「5 條線搶眼的線條」為主要廣告焦點。

④綜上事實足以證明，系爭商標雖為簡單之線條，然經原告在交易市場上多年廣泛行銷與廣告，且強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告，足以證明系爭商標業經原告使用且在交易上已成為表彰原告商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應符合商標法第23條第4 項規定，得以例外獲准註冊。唯有如此，消費者方能購買到原告真正高品質之運動鞋而不致誤購不同來源之商品，以杜絕市場上之不公平競爭及交易秩序之混紊，方符合現行商標法第23條第4 項規定之立法原意。

⑶消費者係以K-Swiss 運動鞋商品側面鞋幫「5 條線搶眼的線條」為區辨商品來源之識別標識：

①原告申請時所提出之各國相關商品目錄、網站或報章雜誌廣告資料等，絕大多數均係以K-Swiss 運動鞋商品側面鞋幫「5 條線搶眼的線條」為主要廣告焦點，而無外文「K-Swiss 」或「K-Swiss 設計圖形」商標。且原告在臺之行銷海報，均在明顯位置展示鞋幫側面之主要部分，突顯K-Swiss 運動鞋商品本身「5 條線搶眼的線條」為辨別商品來源之依據，反而看不到K-Swiss 或盾牌圖樣，或是僅將K-Swiss 或盾牌圖樣以不醒目之縮小圖表示，顯見消費者係認明「5 條斜線」這個商品形狀作為商品來源，而非外文「K-Swiss 」或「K-Swiss 設計圖形」商標。

②縱令K-Swiss 運動鞋商品本身除系爭Fat Stripe Design（w/o shoe）」（5 條斜線）外，尚於鞋舌或後根等處所，另有外文「K-Swiss 」或「K-Swiss 設計圖形」商標，惟使用於鞋舌或後根之外文「K-Swiss 」或「K-Swiss 設計圖形」均非顯著，陳列時或海報中消費者仍以鞋幫側面作為最為醒目之標識。況於同一商品上同時使用數個商標之情形所在多有，並不會因有其他商標之存在，而否定某商標之識別性。以耐吉運動鞋為例，除該鞋幫之斜勾設計外，亦會同時使用「NIKE」外文字樣，然此絕不足以否認斜勾設計之識別性。

⑷被告未審究系爭商標使用之事實背景、消費者之認知、實際交易情況，以判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得以與他人商品或服務相區別，而逕以核駁，其核駁理由非但與實際市場情況不符，且前後矛盾，無法令人信服：

①「運動鞋兩側之鞋面標識」為消費者主要識別商品來源之依據：運動鞋商品本身得以標示商品來源的位置，本來就不多，而最易展現鞋型美觀及吸引消費者判別「商品來源或產製主體」之位置，乃是〝運動鞋兩側之鞋面〞，此乃鞋界周知之事實。原告之系爭商標圖樣，於歷經數十年之行銷後，業已具備「後天顯著性」，故原告鞋面上簡單的線條圖案，已成為消費者辨識商品來源的主要依據，要無疑義。

②運動鞋面上之簡單線條，不只是運動鞋之裝飾圖案，亦為原告表彰商品來源之商標圖樣：事實上，許多國內外運動鞋業者已習慣將簡單線條作為表彰其商品來源之標識，以之作為商標而申請註冊者，並經被告核准其商標註冊，比比皆是，如註冊第54532 、63401 、478687、0000000 、529209、713252、87487 、810049、974434、0000000 、0000000 、914657、0000000 、106159、270677、0000000 號商標。而由上述以「簡單線條作為商標」之註冊事實，足以證明原告由5 條斜線所構成之系爭商標，雖屬「運動鞋兩側之鞋面標識」，但不僅係商品本身之設計，亦為表彰原告商品來源之重要識別標識。被告既然核准其他業者以簡單線條作為商標之註冊，卻認系爭商標之複數線條設計僅為商品之裝飾圖案，而未就消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷系爭商標是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，而否准系爭商標之註冊，自屬偏頗不公。

③原告之「5 條斜線」商標之標示方式，如同其他運動鞋業者均係單獨標識於鞋面兩側，而外文「K-Swiss 」及「K-Swiss 設計圖形（盾牌圖）」則分別置於鞋舌及鞋背上。蓋運動鞋專賣店或百貨公司專櫃所陳列的各種運動鞋，亦均為側面擺示。於一般購買行為中，運動鞋給予消費者第一眼之寓目印象，絕非鞋舌或鞋背的「K-Swiss 」或「K-Swiss 盾牌圖形」，而是兼具整體美觀又亮眼的「5 條斜線」。被告未實際了解市場交易情形，逕認消費者係以該外文「K- Swiss」及「K-Swiss 設計圖形（盾牌圖）」商標作為區辨商品來源之識別標識，要不可採。

④系爭立體商標，乃應被告之要求，由原先申請之平面商標變更而來：本件原告於94年10月31日以平面之「Five Stripe Design」商標向被告提出申請。而被告於95年4 月21日以系爭商標圖形業經被告於10多年前以第177108號、215526號核駁審定書認定為鞋幫圖形不得註冊，並經改制前行政法院81年度判字第1945號判決所肯認，而核發「核駁理由先行通知書」予原告。原告乃於95年5 月30日依新修訂之商標法第23條第4 項規定，強調原告經長期廣泛使用，系爭商標已取得後天之識別性，應准予註冊而提出申覆。復經原告與被告多次溝通說明後，被告建議原告以美國註冊第0000000 號之圖樣，以立體商標方式申請註冊，以求一致，並符合現行商標法之規定。孰料系爭商標經改為立體商標申請後，被告仍於95年12月19日以本件之立體商標為5 條斜線置於鞋面，為鞋面裝飾圖案，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得以與他人之商品相區別為由，而先行核駁之。被告之審查行為，非但反反覆覆、令人無所適從，且不符修訂後之商標法意旨。

⑤我國商標法歷經多次修正後，已逐漸與國際接軌，亦已接受商標應以實際交易情況及消費者之認知作為審查標準。本件被告核准多件國內外運動鞋業者以簡單線條作為商標註冊在先，卻以系爭商標僅為鞋面裝飾圖案，相關消費者係以外文「K- Swiss」商標或「K-Swiss 盾牌圖」商標作為區辨商品來源之識別標識，以及立體形狀要取得識別性較為不易為由，而否准註冊，自是不公。殊不知運動鞋之立體商標，已為世界各國所接受，此有許多運動鞋業者以簡單線條在美國取得立體商標之註冊可稽。我國現行商標法既已於92年11月施行並增訂有「立體商標」之規定，被告自應准許系爭商標之註冊申請。

⑸系爭「Fat Stripe Design （w/o shoe）」（5 條斜線）乃原告精心設計之商標，絕非國內外運動鞋廠商常用之裝飾圖案：

①國內外運動鞋廠商於鞋幫側面之設計圖樣所在多有，且多以簡單線條或圖案為主，已如上述。該等簡單線條或圖案均無以5 條斜線或複數線條為裝飾圖樣者，顯見被告所謂國內外運動鞋廠商以複數線條作為運動鞋商品之裝飾圖案或常用設計云云，並非事實。其實主要國內外運動鞋廠商之運動鞋商品設計圖樣變化差異極大，複數線條並非常用設計。而PChome等拍賣網站上搜尋「運動鞋」商品，出現之運動鞋商品設計圖樣變化差異極大，並非僅有複數線條。被告僅挑選其中少數具有複數線條者作為比對標準，顯有偏頗，不足採信。

②況系爭「Fat Stripe Design （w/o shoe）」（5 條斜線）乃原告精心設計之商標，具有一定之寬窄、比例，獨一無二，絕非一般裝飾圖案可比。被告所附PChome等拍賣網站上搜尋「運動鞋」商品資料，其中除原告之鞋款外，並無任何5 條斜線之設計，足證「5 條斜線」絕非一般裝飾圖案，更不是國內外運動鞋廠商運動鞋商品之常見設計，准予本件註冊並無妨礙其他廠商公平競爭之虞。

③而PChome等拍賣網站資料中之愛迪達運動鞋為例，其係以3 條斜線為設計圖樣（註冊第54532 號商標）。被告既曾准予該件註冊，基於相同標準，應准系爭商標註冊，故被告實有違其審查標準。至於PChome等拍賣網站資料中之其他運動鞋圖樣，與原告5 條斜線之商標圖樣差異極大，且各該廠商是否以該等複數線條作為商品標識使用，是否取得識別性，亦應以個案判斷，不得比附援引，而作為本件不應准許註冊之依據。

⑹綜上，系爭商標為相關消費者藉以區別商品來源之重要識別標識；其圖案雖為簡單線條，惟經原告長期使用已具有後天之識別性，被告遽為核駁系爭商標註冊申請之處分，自屬違法。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，並命被告對系爭商標應作成准予註冊之行政處分，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：

⑴商標「應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5 條第2 項所明定。又商標「不符合第5 條規定者」，不得註冊，復為商標法第23條第1 項第1 款所明定。又「立體形狀之申請註冊如同平面圖樣之申請註冊一樣皆須具有識別性，才能獲准註冊。但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品部分位置的形狀時，因該形狀與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區別商品來源的標識，因此證明立體形狀識別性的證據要求，自較平面圖樣嚴格。再者，相關消費市場使用的情形亦是重要的考慮因素，如果該立體形狀，為相關業者所通常採用，則該立體形狀便不具有區別來源的功能，而不具有識別性。是判斷立體商標識別性，被告公告之「立體、顏色及聲音商標審查基準」，列有各項相關參考因素，合先敘明。

⑵商標圖樣如果是相關商品市場上通常的形狀，沒有特殊性，則該形狀除與商品具不可分性，為商品的本質，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區別商品來源的作用，因此不具有商標先天之識別性。而系爭商標圖樣係由5 條斜線置於鞋面，以之指定使用於「靴鞋、運動鞋、慢跑鞋、拖鞋、皮鞋、膠鞋、步鞋、休閒鞋」商品，依一般社會通念，予人寓目印象為鞋面裝飾圖案，且就我國交易市場而言，相關業者習以各色複數線條設計作為運動鞋等商品之裝飾圖案，如ECKO有4 線條、MICHELLE有6 線條、MEK 有4 線條等，均是以複數線條作為鞋幫設計，故在相關消費者認知上，其為常見標示於運動鞋等商品之線條，為相關運動鞋等商品之普通形狀，未具特殊性，僅為提供商品實用或裝飾功能的形狀，無法具有指示商品來源的功能，即不具有商標識別性，揆諸上開說明，系爭商標應有首揭法條規定之適用。

⑶系爭商標固有在國外獲准註冊取得商標權等情形，然商標具有屬地性，又各國國情不同，市場交易習慣相異，且據原告所提出之商品型錄、網站或報章雜誌廣告資料等觀之，本件「5 條斜線」多搭配使用其外文「K-SWISS 」或「K-SWISS設計圖形」商標，客觀上，消費者係以該外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」作為區辨商品來源之識別標識。再參諸國內知名PChome等拍賣網站上搜尋「運動鞋」商品，亦有多家國內外運動鞋廠商將複數線條作為運動鞋商品之裝飾圖案，顯見該線條設計圖為運動鞋商品常用之裝飾圖案，依國內一般消費者之習慣，尚難採認相關消費者得單獨藉此「5 條斜線」作為識別商品之來源，自不符合商標法第23條第4 項之規定。又原告所舉NIKE的勾狀圖商標圖樣與本件不同無法類比。

⑷又商標法之立法目的，除為保障商標權及消費者利益外，復維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，衡諸上述相關運動鞋商品業者，已習以複數線條作為運動鞋商品之裝飾圖案或基本裝飾線條等事實，若核准系爭商標註冊，恐有影響限制同業使用線條裝飾運動鞋之自由，除有失公允之虞外，甚而易導致競爭妨礙，而有違反商標法之立法目的。另有關本件原告申請之初係以平面商標申請註冊，嗣因斟酌其實際使用方式係以立體形態使用，且經原告釋明真意，請求將本件以立體商標申請註冊，以便與其美國註冊之商標圖樣一致，而同意其更正為立體商標申請註冊，再者，本件不論係以平面商標或立體商標申請註冊，經被告綜合以上事證審認結果，均認為系爭圖樣不具商標識別性，即不因其為平面商標申請註冊，抑或以立體商標申請註冊，於判斷結果上並無二致，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

⑸承上，系爭商標不具識別性，原處分依法核駁其註冊之申請並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、得心證之理由：

⑴按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5 條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。..」為同法第23條第1 項第1 款所規定；而「..有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4 項所規定。

①兩造爭點在於：原告認為系爭商標，雖不具先天之識別性，但經由原告長時間的廣泛使用，在交易上已成為原告商品之識別標識，已取得後天之識別性，依商標法第23條第4 項規定應核准其註冊（參本院卷p-09）；被告否認之（參本院卷p468）。

②所以，系爭商標，不具先天之識別性已無爭議，爭執之重心應在：系爭商標是否經原告長時間的廣泛使用，在交易上已成為原告商品之識別標識，取得後天之識別性，而被告是否已審究系爭商標使用之事實背景、消費者之認知、實際交易情況，以判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得以與他人商品或服務相區別，。而次及原告所稱：「Fat Stripe Design （w/o shoe）」 （5 條斜線）乃原告精心設計之商標，絕非國內外運動鞋廠商常用之裝飾圖案，而消費者係以K-Swiss 運動鞋商品側面鞋幫「5 條線搶眼的線條」為區辨商品來源之識別標識。

⑵依被告「商標識別性審查要點」第10點規定：「本法第23條第4 項規定，應就下列事項綜合審查：⑴使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形。⑵使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量。⑶使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等。⑷廣告業者、傳播業者出具之證明。⑸具公信力機構出具之證明。⑹各國註冊之證明。⑺其他得據為認定有識別性之證據。」。

①原告主張：Ⅰ創始於西元1966年，迄今40年，曾獲全美獲利最高的鞋類品牌；17年前即於臺灣設立行銷據點，有原告西元1990年、1995年、2000年及2001年臺灣之精美型錄可參；Ⅱ系爭商標於世界多國獲准註冊具有識別性無疑；Ⅲ原告提出世界各國及在台各種報章雜誌之廣告供參，更於電視節目上密集廣告，以行銷系爭商標，亦有西元2005年原告之向遠代理廣告商所代理之廣告檔次明細表，以及西元2005年、2006年Nielsen 代理廣告商代理之廣告檔次明細表及DVD 可資證明。Ⅳ原告之銷售據點遍佈全國各大百貨公司、運動用品專賣店，為原告最受歡迎、最經典之運動鞋型。被告抗辯：系爭商標「5 條斜線」多搭配使用其外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」商標，客觀上，消費者係以該外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」作為區辨商品來源之識別標識。

②商標之後天識別性，所考量之使用「該商標」於指定商品之時間長短、使用方式、營業額、廣告數量、市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等之事實，是要透過廣告業者、傳播業者出具之證明，或具公信力機構出具之證明來確認；但原告所提出者並非直接為系爭商標（立體圖樣）之使用，而是併同於其外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」商標之使用，與同業之間如何區隔市場，未見原告為相關之舉證，營業額、廣告數量、市場分布亦欠缺相關證明，原告在台行銷17年僅提出西元2005年原告之向遠代理廣告商所代理之廣告檔次明細表，而其他報章雜誌之介紹雖為標示有系爭商標之商品，但仍屬併同於其外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」商標之使用，關於商標之後天識別性之塑造，是要針對該商標為使用，為區隔商品來源之使用，而為市場定位之使用，更為區辨商品來源之識別標識，使消費者不產生混淆誤認之使用，原告所應提出之相關證明是應針對系爭商標之使用情形而為之，而非併同使用其他商標而據以為系爭商標之使用。

③衡酌商標在外觀或觀念上有無足資區隔，應本客觀事實，判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。所以系爭商標與其外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」商標併同使用之下，造成消費者對標誌整體形成核心印象並非系爭商標之5 條斜線，而是K-SWISS 設計圖形之盾牌，原告自不能以系爭商標併同於明顯K-SWISS 設計圖形之盾牌，使消費者產生市場區隔而認為是系爭商標之5 條斜線所致。故系爭商標之5 條斜線異時異地隔離單純觀察（不與外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」商標併同使用），並不足以使消費者產生識別性，故經由原告之努力行銷，系爭商標之5 條斜線就總括全體隔離之觀察而言，仍不具有識別性。另原告就系爭商標於世界多國獲准註冊，有提出相關之證明，但各國國情不同無法據以為系爭商標具有識別性之判斷。而被告確實審究國外獲准註冊取得商標權、及市場上本件「5 條斜線」多搭配使用其外文「K-SWISS 」或「K-SWISS設計圖形」商標，客觀上，消費者係以該外文「K-SWISS」或「K-SWISS 設計圖形」作為區辨商品來源之識別標識而為系爭商標有無後天識別性之判斷，自無違誤。

⑶關於原告所稱：「Fat Stripe Design （w/o shoe）」（5條斜線）乃原告精心設計之商標，絕非國內外運動鞋廠商常用之裝飾圖案，而消費者係以K-Swiss 運動鞋商品側面鞋幫「5條線搶眼的線條」為區辨商品來源之識別標識云云。

①又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，所以商標要有識別性足以於市場上發揮區隔之功能，但就總括全體隔離觀察而言，商標又不能太細緻，細緻到無法顯現識別功能特別顯著的部分，原告稱5 條斜線乃精心設計之商標，具有一定之寬窄、比例，獨一無二，絕非一般裝飾圖案可比，在消費者而言總括全體隔離觀察只見線條，無法窺知有如何之寬窄、比例，甚至無法及時判別究竟有多少線條，而僅存複數線條之印象，所以無法呈現出識別功能特別顯著之部分，原告以一定寬窄、比例之精心設計為市場之區隔者，自無足採。

②既然在總括全體隔離觀察之下，給人印象者僅為線條，無法窺知有如何設計之線條，而僅存複數線條之印象，故消費者係自無法以K-Swiss 運動鞋商品側面鞋幫「5 條線搶眼的線條」為區辨商品來源之識別標識，所以消費者係以該外文「K-SWISS 」或「K-SWISS 設計圖形」作為區辨商品來源之識別標識，而非以系爭商標作為判斷，原告所稱自無足憑。

五、綜上所述，被告否准系爭商標之註冊之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告另稱系爭商標為商品形狀之特色，已符合「立體、顏色及聲音商標審查基準」第2.4.1 ⑴之規定，既然系爭商標不具先天之識別性，後天之識別性亦無法認定，則無法呈現出識別功能特別顯著之部分，不論是平面或是立體均不生影響，本院自無就立體商標而為認定之必要。原告徒執前詞，聲請撤銷，並請求被告就系爭商標應作成准予註冊之行政處分，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭