臺北高等行政法院判決

原告

鷗博科技有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

乙○○（局長）

上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國98年7月16日府訴字第09870087100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額合計為新臺幣（下同）20萬元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款、第2 項規定及司法院民國（下同）92年9 月17日（92）院臺廳行一字第23681 號令，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。

二、事實概要：原告為藥商，領有販賣業藥商許可執照，前於97年9 月17日申請被告核定「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡（許可證字號︰衛署醫器製字第002238號）」廣告內容，經被告核定准予學術性醫療刊物登載（廣告許可字號︰北市衛器廣字第97090171號，有效日期自97年9 月19日至98年9 月18日）。嗣原告於97年12月間在網路（網址http://www.dr-eyes.com/readme.asp ，下稱系爭網頁）刊登該隱形眼鏡醫療器材廣告，其廣告內容為：「……材質：……經美國FDA 審核通過……超高透氧性……透氧率遠超過角膜所需……優點：1.視力最清晰* 可自動矯正散光……2.眼球最健康* 透氧量是軟式的2 至3 倍高……6.減緩近視增加* 臨床已證實可減緩青少年近視惡化……。」刊登位置與內容與前經被告核定者不符，違反藥事法第66條第2 項規定，依同法第92條第4 項規定，以98年3 月5 日北市衛藥食字第09831114500 號裁處書，處原告20萬元罰鍰，並命停止刊登違規廣告，原告於98年3 月18日向被告就罰鍰部分提出異議，申請復核，經被告以98年3 月27日北市衛藥食字第09832387100 號函（下稱原處分）復維持原議，原告仍不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠原告於97年9 月12日接受被告承辦人員的指導，讓原告對醫療器材的刊登法規有了認識，原告於系爭網頁刊登內容為鷗博RGP 隱形眼鏡特色及RGP 隱形眼鏡的特性，審認系爭醫療器材廣告其內容為：「……材質：……。……經美國FDA 審核通過……超高透氧性……透氧率遠超過角膜所需……優點：1.視力最清晰，可自動矯正散光……2.眼球最健康，透氧量是軟式的2 至3 倍高……6.減緩近視增加，臨床已證實可減緩青少年近視惡化……。」係屬於RGP 的特色及特性，為一般常識並非廣告，這網頁早在第一次被檢舉時早已存在了，而且承辦人員在第一次被檢舉時與原告瀏覽過這網頁並做指正，原告有提及RGP 是硬式隱形眼鏡的簡稱，並非只有原告獨賣之產品，原告認此係RGP 的知識而非廣告，承辦人說不要有公司名稱，故在標題處鷗博RGP 隱形眼鏡特色有用筆圈起來並將鷗博劃掉（日期為97年8 月18日），之後原告也確實將鷗博兩個字刪除，僅餘RGP 隱形眼鏡特色，之後原告網站內容亦無任何變動，可證明原告於第一次被檢舉時，此網頁已存在，此有網頁資料可稽。且承辦人指導原告，經原告於修正後，被告又以97年11月6 日北市衛藥食字第09739369500 號函稱：「經查違規網頁已刪除，請貴公司勿再刊登該違規廣告，若再查違規將依法加重處分」，原告因此認為（包括承辦人指導提出的系爭網頁）內容所作的修正已符合法令及被告要求，倘若修正後有違法不妥之處，當時被告應一併提出，政府應作輔導，讓原告知道如何遵守，以免讓原告誤認修正後的內容係合乎法令，訴願決定竟以原告另於系爭網頁刊登系爭廣告，兩者為不同網頁為由，駁回訴願。被告顯有一案二審，更有行政指導之疏失。

㈡被告97年12月19日北市衛藥食字第09740788001 號，檢舉原告於系爭網頁刊登「隱形眼鏡」等醫療器材廣告，涉違反藥事法之規定，何以原處分之事實是以原告於系爭網頁刊登應於學術醫療刊物為限之「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡（衛署醫器製字第97090171號）」醫療器材廣告，案經民眾檢舉。此前後網頁不同，說詞不一致，原告不知所措，98年3 月5 日北市衛藥食字第09831114500 號函有欠明確。再者，原告並未於系爭網頁刊登「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡（衛署醫器製字第97090171號）」醫療器材廣告，此網址的內容為RGP 隱形眼鏡特色及RGP 隱形眼鏡特性，原告對於被告所指出的刊登核准之藥物廣告與核定表內容不符事項，而做出裁處，讓原告覺很冤枉而且與本案無關，顯違反明確性原則。原告一直很配合政府法令，於97年8 月25來函指出遭檢舉後，亦申請「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡（北市衛器廣字第97090171號）」醫療器材廣告，但因為申請核准僅限於學術性醫療刊物登載，故並無於網路上刊載。

㈢被告98年1 月9 日訪談原告代表人甲○○所作之調查紀錄表無事前申請廣告核定？有申請廣告核定表（北市衛器廣字第97090171號），是上次廣告涉嫌違規案本公司廣告內容，原告立即補申請廣告核定表，上開刊登之內容未申請廣告核定表。然核定表指的是針對上次廣告涉嫌違規案原告的商品廣告內容，原告會立即補上申請廣告核定表，是因為原告有向承辦人表明對法規並不瞭解，而非刻意鑽法律漏洞，亦非故意違規，且原告也都有配合遵循原告的指導作改善，在第一次遭檢舉後也有去申請「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡（北市衛器廣宇第00000000號）」醫療器材廣告，也有告訴承辦人因為申請下來核准的僅限於學術性醫療刊物登載，故原告並無於網路上刊載。承辦人將該廣告核定表（北市衛器廣字第97090171號）拿去影印並說要附給上面的人看，以表示原告從第一次遭檢舉後有改善並依照法律規定在進行醫療器材廣告刊登事項，這樣對原告的裁處會有幫助，98年3月5日北市衛藥食字第09831114500 號裁處書處分竟以：案經查察，受處分人雖表示上述廣告有依法提出申請核可，惟經查與本局核准之北市衛器廣字第097090171 號藥物廣告核定表內容不符，且未依規定於「學術性原則性刊物」刊登，違反藥事法第66條第2 項之規定，原告未登此「戴樂依鷗高速氧硬式隱形眼鏡（北市衛器廣字第97090171號）」醫療器材廣告，當然會與核定表內容不符。

㈣網頁刊登的歷史過程如下：

⒈97年8 月1 日至15日開店網通初步將原告網站內容陸續上架並整理。

⒉97年8 月25日被告以北市衛藥食字第09737065101 號函，通知原告於97年9月12日下午4時至被告處說明。

⒊97年9 月15日上午10點向被告承辦人員說明，該承辦人員與原告討論如下，http://www.dr-eyes.com/detal.asp之內容是有關商品廣告，故承辦人員要求將此網頁刪除，並要求原告申請廣告核定表。而系爭網頁內容為鷗博RGP 隱形眼鏡特色及RGP 隱形眼鏡的特性，內容已如前述，原告並向被告解釋此描述係屬一般RGP （硬式透氧）隱形眼鏡之特色及特性，係屬常識而非廣告，且RGP 為硬式隱形眼鏡之簡稱，並非原告獨賣之產品。被告表示若是如此不得提及公司名稱，原告遂將「鷗博」二字予以刪除。

⒋97年9 月16日原告依照被告承辦人員輔導，將http://www.dr-eyes.com/detal.asp網站上有關醫療器材商品介紹部分刪除，僅留下首頁（http://www.dr-eyes.com/default.asp）並於次日向被告申請「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡」藥物廣告核定表，被告於97年9 月19日核准，但因申請核准廣告規定僅限於學術性醫療刊物登載，故原告預定登於學術醫療刊物，故原告並未於網路上刊載。另於系爭網頁中有關隱形眼鏡之常識衛教，RGP 隱形眼鏡特色等內容，原告依據被告承辦人員指示修改，原告以為被告認定系爭網頁內容非廣告，故被告並未指導原告就該網頁內容申請廣告核可，原告亦因此未辦理申請廣告核可。自97年9 月17日起，網站內容即無為任何變動。

⒌97年11月6 日原告收到被告發文給原告之文號北市衛藥食字第0973936950號函，依其函文內容表示經查違規網頁已刪除云云，原告亦認系爭網頁內容已合法。嗣後於同年12月19日接獲被告北市衛藥食字第09740788001 號函，請原告於98年1 月9 日下午4 時至被告處說明。案由係民眾檢舉網站http://www.dr-eyes.com/default.asp刊登「隱形眼鏡」等醫療器材廣告，涉違反藥事法規定。98年1 月9日下午4 點，原告至被告處說明，此網頁已依照被告承辦人員指示所為，並有函文表示「經查違規網頁已刪除」等語，故被告要求原告先將網站關閉，原告亦已將網站關閉。嗣後被告以98年3 月5 日北市衛藥食字第09831114500號裁處書裁處原告20萬元。

㈤按藥事法第66條第1 項之規定，必須「藥商刊播藥物廣告時，應將所有文字圖晝或言詞向衛生主管機關申請核准」，且「核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播，並限期改善」，上述兩條件均成立時，始得依藥事法第92條第4 項規定處罰藥商。原告於第一次刊登時，經被告令原告停止刊播，原告立即停止刊播。嗣後原告依法聲請，經被告以北市衛器廣字第097090171 號核准後，原告始於系爭網頁刊登系爭廣告，二者為不同之網頁，因此經申請核准後之刊登，被告並未通知原告停止刊播竟即裁處原告之行政處分，顯與藥事第66條第1 、2 項所規定違反者，必先經主管機關令停刊並限期改善，而經接獲通令未限期改善或未停播者，始得處罰之規定不符等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

㈠按「（第1 項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件……。（第2 項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」「違反第六十六條第一項、第二項……者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」分別為藥事法第66條第1 項、第2 項及92條第4項所明定。又同法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告將台北市政府主管藥事法中有關台北市政府權限事項委任被告，以其名義執行之，合先敘明。

㈡原告於網路刊登如事實欄所述之醫療器材廣告，惟與原藥物廣告核定表內容不符，有違規廣告資料、北市衛器廣字第97090171號藥物廣告核定表、被告98年1 月9 日訪談原告之代表人甲○○所作之調查紀錄表等影本附卷可稽。原處分自屬有據。

㈢原告主張：「……網址http://www.dr-eyes.com/readme.asp 刊登內容為歐博RGP 隱形眼鏡特色……是一般常識並非廣告……第一次被檢舉時，此網頁已存在，而且承辦人是有提出指導原告……政府應作輔導…以免讓原告誤會，以為修正後的內容是合乎法令的……」及「……網址http://www.dr-eyes.com/readme.asp ……內容為RGP 隱形眼鏡特色及RGP隱形眼鏡特性……」云云。查上述網址內容載有「歐博/ 鷹視有限公司……關於我們、連絡我們……服務專線：00-00000000 ……」等情，即便所稱是一般常識並非廣告，惟其內容載有品名、作用、公司名稱暨聯絡方式等，已構成廣告之要素，且傳達消費者訊息已達招徠銷售之目的。系爭內容核屬廣告應無疑義，既屬藥物廣告，則應受藥事法規範，廣告需事前申請核准，始得刊登。是被告援引藥事法所為裁處，並無違誤。又原告前經民眾檢舉刊登「鷹視透氧硬式隱形眼鏡-FEO、可麗隱形眼鏡潤滑液」之違規廣告，嗣經原告改善，被告97年11月6 日北市衛藥食字第09739369500 號函復原告，以原告於（網址http://www.dr-eyes.com/aboutus.asp、http://www.dr-eyes.yes.com/detal.asp?pd_type=8&product_no=FEO&page=&pdid=&kwd=、http://www.dr-eyes.com/detal.asp?pd_type=10&product_no=1808&page=&pdid=&kwd=）刊登違規藥物廣告，因網頁已刪除，請其勿再刊登違規廣告，若再查獲違規將依法加重處分等情；嗣於97年12月12日經民眾向被告檢舉，被告依循查認原告另於（網址http://www.dr-eyes.com/deault.asp ）、（http://www.dr-eyes.com /readme.asp）網頁刊登系爭廣告，二者為不同之網頁，原告尚難以被告認定違法顯未一致公平卸責。是依卷附藥物廣告核定表及原告於事實欄所述網站所刊載之系爭廣告，對照其內容，系爭廣告與核定表核准內容確有不符。從而，被告依前揭規定處原告法定最低額20萬元罰鍰，並無不合，原處分應予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。

五、本院得心證之理由︰

㈠按「（第1 項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件……。（第2 項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」「違反第六十六條第一項、第二項……者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」分別為藥事法第66條第1 項、第2 項及92條第4項所明定。又同法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告將台北市政府主管藥事法中有關台北市政府權限事項委任被告，以其名義執行之，合先敘明。

㈡原告為藥商，領有販賣業藥商許可執照，前於97年9 月17日申請被告核定「戴樂依鷗高透氧硬式隱形眼鏡（許可證字號︰衛署醫器製字第002238號）」廣告內容，經被告核定准予學術性醫療刊物登載。嗣原告於97年12月間於系爭網頁刊登該隱形眼鏡相關效能文字，其內容詳如事實欄所載，與前經被告核定准予刊登廣告之內容不符等情，為兩造所不爭執，並有被告北市衛藥販（中）字第620110Ｑ163 號販賣業藥商許可執照、被告97年9 月22日北市藥衛食字第09738033000號函附被告藥物、化妝品廣告核定表（廣告許可字號︰北市衛器廣字第97090171號）、97年12月16日系爭網頁資料及被告調查記錄表（原告代表人筆錄）等件影本在卷為憑，確為真實。原告主張其所刊登者無非係屬於RGP 隱形眼鏡之特色及特性，為一般常識並非廣告，且依藥事法第92條第4 項規定處罰者，必須經核准機關限期改善刊登廣告之藥商改善而不改善者為限，被告未經命原告改善，逕為科罰，已有違法，且原告前於97年8 月間起即刊登內容相近之文字於系爭網頁，應民眾檢舉後，原告已依被告指示刪除若干文字及商品，被告亦以97年11月6 日北市衛藥食字第09739369500 號函表示查明此違規網頁已刪除等語，原告因認刊登刪除若干文字及商品後之內容為合法，遂繼續刊登，被告竟又指為違法，顯然違反誠信原則云云。然查︰

1.所謂藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，此為藥事法第24條所規定。系爭網頁內容不僅載有如事實欄所述之隱形眼鏡相關效能文字，並載有品名、公司名稱暨聯絡方式等，無疑已傳達消費者相關醫療器材效能之資訊，並達招徠銷售之目的，確屬藥物廣告，而非原告所謂隱形眼鏡之一般常識而已，應受藥事法第66條第1 項、第2 項之規範，廣告需事前申請核准，始得刊登，藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。原告前將藥物廣告內容申請被告核准，核准後並未依原核准之文案及刊登位置而為登載，有違藥事法第66條第2 項規定，應依同法第92條第4 項處罰。至於原告主張被告應先行政指導改善廣告內容後，始得依上開法文科罰云云，為藥事法第66條第2 項、第92條第4 項所無之規定，殊乏所據，自無可採。

2.原告前於98年8 月間另於網頁上刊登「鷹視透氧硬式隱形眼鏡-FEO、可麗隱形眼鏡潤滑液」之違規廣告，經原告改善後，被告97年11月6 日北市衛藥食字第09739369500 號函指出原告於（網址http://www.dr-eyes.com/aboutus.asp、http://www.dr-eyes.yes.com/detal.asp?pd_type=8&product_no=FEO&page=&pdid=&kwd=、http://www.dr-eyes.com/detal.asp?pd_type=10&product_no=1808&page=&pdid=&kwd=）刊登違規藥物廣告，因網頁已刪除，請其勿再刊登違規廣告，若再查獲違規將依法加重處分等情，此有被告上開函及原告98年8 月18日網頁資料等件影本在卷為憑。而原告本案中係另於不同網址（網址http://www.dr-eyes.com/deault.asp ）、（http://www.dr-eyes.com/readme.asp ）網頁刊登系爭廣告，與被告前揭97年11月6 日函文所指涉者無關，且此函無非指出因原告已自行將「網頁刪除」，故而再次促請原告勿刊登違規廣告而已，並無確認原告「刪除若干文字及商品」後之廣告文稿為合法之意思。原告以被告前揭97年11月6 日函文指摘原處分有違誠信原則云云，亦無足採。

六、綜上，原告確有違反藥事法第66條第2 項之違章情事，原處分依同法第94條第4 項處罰，並裁處最低罰鍰，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭