臺北高等行政法院判決

原告

基隆汽車客運股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張質平律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年11月6 日勞訴字第0970018973號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告公司之勞工李進財等19人向被告申訴原告於96年1 月間，以「其他給付」名義發放金額不等之獎金予所屬員工，而未獲發給上開獎金之19人，其中陳敬滄、施燦煌、葉明章、吳文川、林再添、黃金枝、陳永昌、游基達、鄧雪萍、張金龍、陳志明、林紀村、梁英傑、李克懋及呂瑞然等15人（下稱陳敬滄等15人），均為工會會員。案經被告調查，原告對於96年1 月未發給具該公司工會會員身分之15名申訴人該項獎金，無法說明各該員工未受發放之原因及情節，亦未能提供相關事證資料，經97年5 月1 日台北縣就業歧視評議委員會第5 屆第8 次會議審議，認原告係因前開申訴人「以往工會會員身份」為由，而對其等有差別待遇，故決議雇主違反就業服務法第5 條第1 項規定，就業歧視成立，並依同法第65條規定處以罰鍰新台幣（下同）30萬元整。被告爰依據前揭會議決議，以97年5 月29日北府勞資字第0970402729號就業服務法裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰30萬元。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）原處分認定原告有就業歧視之事實，係認為依原告96年1月份發放員工薪資清冊中，瑞基線等18線196 名員工中有172 名員工在96年1 月份獲該項金額不等之「其他給付」，僅24名未獲發放，其中陳敬滄等具工會會員身分者即占15人，顯有差別待遇。惟原告無從知悉工會會員名單，自不可能以員工是否具有工會會員身分而予以差別待遇之歧視。原告公司股長王亞弘於調查時，亦表示從未派員參加工會召開之定期會議，公司都是在工會幹部遞請假單時才知悉工會將召開定期會議，故對部分工會幹部成員，原告確實知悉其具工會會員身分，但對一般會員之原告，原告則無從知悉。系爭申訴員工中，原告僅知悉李進財、游基達、鄧雪萍、陳志明、林紀村及李克懋等人為工會幹部，其餘員工是否為工會成員則無從知悉，是原告即無從據此身分而予以就業歧視，原處分未詳為調查事實，顯有瑕疵。

（二）原告發放96年1 月之「其他給付」，乃係考量員工全年之辛勞，經過各相關部門主管決議討論，參考員工全年行為表現，及對公司貢獻度及忠誠度等綜合因素而為考量，係給予員工適度恩惠性、任意性之給與，以激勵員工士氣。故系爭給付，既為雇主勉勵、恩惠性質之給與，為雇主任意性給付，故其給付之對象、金額、時期等，悉由雇主決定，勞動基準法並無強制雇主給與之義務，是以原告任意給付前述「年終獎金」或「其他給付」，符合法律規定，自無不利對待之事實可言。

（三）原處分認原告96年1月份發放員工薪資清冊中，瑞基線等18線196名員工中有172名員工獲得前述金額不等之「其他給付」，僅24人未獲發放，其中陳敬滄等具工會會員身分者即占15人，顯有差別待遇之情形，然被告未查明原告公司全體員工人數及具有工會會員身分之勞工人數，詳為計算具工會會員勞工未受發放獎金之比例，而僅在未受發放人數之小範圍內為比例上之認定，並擬制推定原告有差別待遇，顯然違反比例原則，應非妥適。

（四）陳敬滄等15人未發放之原因均為「配合度不夠（訴訟），無法共體時艱」，顯然並非基於渠等工會會員之身分，蓋原告並不知悉何人為工會會員，若原告係針對工會會員身分而歧視，則具有工會會員身分而未對公司訴訟者，必然會在拒發之列，惟並無一人因此而遭拒發。況且，例如李進財，公司明知其為工會會員，卻仍發給慰勞金，可見是否發放慰問金，與其是否具有工會會員身分，毫無關聯。

（五）原告並聲明：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告雖主張並無差別對待歧視之意圖，然有關原告發放94年度年終獎金爭議，前於96年11月9 日經基隆地方法院民事判決確定應予補發在案。另有關原告96年1 月份發放員工「其他給付」，原告並未提供個別員工經綜合考量後做成發放與否之原始憑據資料。原告公司王亞弘股長雖稱發放與否主要指標係是看員工有無肇事紀錄，有無行車違規及有無遭乘客申訴等，然上述開會討論並未做成會議記錄，就對據以考量發放與否之原始憑據資料始終未能提供，甚而在召開攸關勞工權益之96年1 月份其他給付發放討論會議時未做成會議紀錄亦無處理之原則標準，從而原告一再聲明所謂係綜合勞工整年度之行為表現，及對公司貢獻度及忠誠度等說詞難免失之空泛，不足採信。

（二）原告雖主張未派員參加工會召開之定期會議，工會也未曾告知原告究竟員工中何人具有工會會員身份，從而在96年1 月份發放員工其他給付時不會也無從考慮員工是否具工會會員身份，自不可能有差別對待云云。惟經查陳敬滄等15人確實具有工會會員身份，而被告機關所屬勞工局97年4 月7 日訪談原告公司股長王亞弘，其亦表示知悉上述15人中游基達、鄧雪萍、陳志明、林紀村、李克懋等人為工會幹部。而其餘陳敬滄、施燦煌、葉明章、吳文川、林再添、黃金枝、陳永昌、張金龍、梁英傑等人經查均在95年間因94年年終獎金爭議與上述工會幹部共同提起民事訴訟，且在原告92年取消逾時金引發勞資爭議時亦與部份工會幹部共同提起民事訴訟，原告從上述訴訟案件已足以知悉其餘陳敬滄等人與工會關係密切，且參與工會歷次透過訴訟爭取權益之行動，應足使原告認定渠等具工會會員身份，而原告對陳敬滄等15人未獲96年1 月份「其他給付」之具體原因及原始憑據資料，包含全年有無肇事紀錄，有無行車違規及有無遭乘客申訴等原告所稱之全年行為表現的主要指標資料始終無法提供，難謂原告無因陳敬滄等15人以往工會會員身份而對其等為就業歧視之對待。

（三）原告指稱前揭處分僅將瑞基線等18線196名員工中抽離「未發放之24人」單獨比較工會會員身份之比例，未對照比較全體員工差別對待之比例以資判斷，及有若干人具有工會會員身份，顯然不當云云。惟原告對有提起民事訴訟之工會幹部或會員身份之陳敬滄等15人予以差別待遇，已足以構成就業服務法第5條規定之就業歧視，毋需對所有工會會員均予以歧視始得認定。

（四）原告指稱對陳敬滄等15人並無不利對待，及96年1月份發放之「其他給付」，其性質上係為勉勵及恩惠性質之給與，依法雇主並無強制給予之義務，自無不利對待之事實可言云云。惟基於團結權為勞工重要權利，為強化勞工團結權之概念，就業服務法第5條規定，為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以以往工會會員身分為由，予以歧視。上述歧視之範圍應涵蓋雇主在就業上給予之差別待遇。原告自不得主張上述其他給付為勉勵及恩惠性質之給與，雇主並無強制給予之義務，故在未於事前說明給付標準及提供具體事證情形下逕不發給陳敬滄等15人。如此不僅對陳敬滄等15人係在就業上給予差別待遇，且對上述勞工團結權也是一種戕害。

（五）被告並聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

四、按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第65條第1項規定：「違反第5條第1項……處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」

五、經查，原告於96年1 月間發放薪資時，以「其他給付」之項目，發給公司員工2 萬元以下金額不等之給付，而於原告瑞基線196 名員工中，共有24名員工未獲發放該項給付等情，有原告公司96年1 月薪資發放明細表附於原處分卷可憑（第58頁至第65頁），其中員工陳敬滄、施燦煌、葉明章、吳文川、林再添、黃金枝、陳永昌、游基達、鄧雪萍、張金龍、陳志明、林紀村、梁英傑、李克懋及呂瑞然等15人，未獲發放系爭給付，且其等均為工會會員之事實，亦有基隆客運產業工會會員入會申請書、會費繳納存根在卷可稽，故此部分之事實，應堪認定。

六、原告不服系爭處分，循序提起行政訴訟，並以前開主張據為爭執，經查：

（一）原告雖主張96年1月分以「其他給付」名義發給之款項，乃係給予員工適度恩惠性、任意性之給與，非為勞工工作給付之對價，故就給付對象、金額，雇主自有決定之權云云，惟查，本件給付發放之標準，依原告所稱係考量員工全年度之辛勞，經過各相關部門主管決議討論，參考員工行為表現、對公司貢獻度、忠誠度等綜合因素考量，故其發放標準仍以員工提供勞務之績效考憑為斷，其性質是否單純屬改善勞工生活之勉勵性或恩惠性給與，已非無疑。且以系爭給付發放時間，與歷年年終獎金發放時間亦屬相近，故已難以其名目為「其他給付」，即可逕認為任意性之給付。況縱認系爭給付非屬經常性給付，原告依法並無發放之義務，然如原告發放給付予所僱用員工之方式及標準，考量就業服務法第5 條第1 項所列因素，仍可能構成歧視，而屬違法，故原告主張恩惠性質之任意給與，其給予對象、金額，可悉由雇主決定，尚非全然有據。

（二）原告主張其並不知員工是否具有工會會員身分，故發放給付時，並無可能給予歧視云云，經查，原告雖未派員參加工會召開之會議，然因工會幹部開會須遞請假單，故知悉李進財、游基達、鄧雪萍、陳志明、林紀村及李克懋等6人為工會成員等情，已據原告公司王亞弘股長於電話訪談中陳明，並有97年4 月7 日台北縣政府勞工局訪談紀錄在卷可稽，然查，依基隆客運常務理事林紀村等所提供之資料，陳敬滄（第5 、6 屆常務理事）、吳文川（第4 、5屆常務監事）、梁英傑（第6 屆理事）、張金龍（第6 屆理事）亦均曾任基隆客運產業工會之工會幹部，故原告稱不知其等具有工會會員身分，已難遽信。而其餘未獲發放給付之員工，除呂瑞然外之黃金枝、葉明章、施燦煌、林再添、陳永昌等人，92年即與原告有勞資爭議之民事訴訟，此有台灣高等法院95年度勞上易字第32號、台灣基隆地方法院96年度勞簡上字第3 號民事判決附於原處分卷可稽，而上述勞資爭議於提起民事訴訟前，經所屬產業工會代為異議及申請調解、亦為前開高等法院民事判決中載明，審酌前開訴訟案件均係以共同訴訟之方式提起，復由所屬產業工會協助與原告調處，已足使原告知悉訴訟員工應為工會會員，是原告主張就陳敬滄等15人之工會會員身分無所知悉，核與常情不合，尚難憑採。

（三）另原告雖主張系爭給付之發放，係參考員工整年度之行為表現，及對公司貢獻度及忠誠度等綜合因素考量，主要指標係視員工有無肇事紀錄、有無行車違規及有無遭乘客申訴等云云，惟原告於被告調查中，並未能提出會議紀錄及相關考核之原始憑據，而依原告於審理中所提出95年度員工慰勞金發放原則，陳敬滄等15人均係因配合度不夠（訴訟），無法共體時艱（呂瑞然部分無訴訟之記載），然以該資料中，事病假20日以上、記2 大過以上者，均尚得領取該項慰勞金，原告以勞資爭議訴訟之提起，作為排除核發之標準，未究明爭議發生原因，歸咎勞工配合度不夠，否定勞工提起訴訟主張權利，已非具合理善意之對待基礎。且查，有關歧視事件之調查，因涉及雇主主觀意念之認定，本有其困難度，且通常因其他衝突爭議因素亦可能介入其中，而致歧視與其它因素混合而為動機，是以判斷歧視存在與否，並非不可能同時併存其他爭議。本件原告將對其提起訴訟者，視為未能與原告公司共體時艱，故發放給付之差別待遇表面上雖係因訴訟事件引發，然因系爭訴訟之當事人或為工會幹部、或為可合理推認具有工會會員身分者，故顯難排除原告係基於員工以往工會會員身分而為區別待遇之歧視，且以原告選擇於勞工期待年節給予時，以明顯有別於多數員工之方式，拒絕給予以訴訟爭取權益之工會會員身分勞工，顯見原告就工會幹部及會員以集體方式提起之勞資爭議訴訟，強烈不予認同，況依前開判決書內容以觀，訴訟結果亦顯示勞工之請求並非無據，原告仍認起訴勞工配合度不夠，未免牽強，此外原告亦未提出關於綜合判斷之憑核資料，則被告認定申訴人陳敬滄等具工會會員身分，未獲於96年1 月發放「其他給付」，顯因其工會會員身分差別待遇，而認就業歧視成立，洵屬有據。

（四）原告主張應清查公司具工會會員身分者未獲發放給付之比例，始符比例原則云云，惟按就業服務法第5條第1項規定，係為保障國民就業機會平等，而團結權為勞工重要權利，雇主對所僱用員工，自不得以其等以往工會會員身分為由，予以歧視。且歧視事實之有無，可能因工會任務而隨機引發，是其判斷上本不以同具工會會員身分之員工均受差別待遇為要件，故原告聲請調查該公司具工會會員身分者之名單，以查明未受發放給付者，其中為工會會員者之比例，核無必要，併此敘明 。

七、綜上所述，被告以原告無法提出96年1 月發放「其他給付」之標準及具體事證，而逕未發給陳敬滄等15名具工會會員身分之員工，成立就業歧視，違反就業服務法第5 條第1 項規定，依同法第65條規定，裁處原告罰鍰30萬元，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。故原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭