臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月24日辯論終結

原告

德林營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳世偉律師

訴訟代理人

劉曉萍律師

被告

台灣電力股份有限公司花東供電區營運處

代表人

乙○○（處長）住同

訴訟代理人

曾泰源律師

複代理人

張秉正律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年5 月15日訴字第0980119 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「注意牌等一批」採購案，，被告以發現原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，而以民國98年3 月9 日Ｄ花東字第0980300044號函通知原告有政府採購法第101 條第1 項第1 、2 款情形，將刊登政府採購公報，原告遂向被告提出異議，經被告98年3月27日D 花東字第0980300044號異議處理結果函維持原決定，原告復向行政院公共工程委員會提起申訴經駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）政府採購法第101 條第1 項第1 款規定所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」者，所稱「容許」，必指行為人在主觀上知悉且允許他人借用行為人之名義或證件參加投標之故意者而言，方符合該款之要件。倘若非出於故意，或無任何可歸責之事由，即非容許他人借用，自不該當本款之要件。原告與通恆國際有限公司（下稱通恆公司）本係長期合作之協力廠商，二者來往密切，原告自通恆公司處得知本件採購案後，並因本件投標作業時間急迫，原告公司謝宗宏也在通恆公司處討論其他相配合工程，為求作業便利，方請通恆公司助理謝淑婷代為繕寫，致有筆跡相同之情事，原告實無出借名義予通恆公司投標之意。復因以原告名義寄出之投標文件乃通恆公司人員謝淑婷作業疏失誤寄，方與通恆公司投標文件同時寄出，掛號郵件號碼才會連號，與原告無關。而通恆公司因其助理謝淑婷之疏失誤寄，已終止與謝淑婷之僱傭關係，此有通恆公司98年4 月8 日臺北光復郵局第674 號存證信函一紙可證。茍若原告真有出借名義予通恆公司，通恆公司並非誤寄者，以原告名義之投標文件之標封又豈會不放置押標金之理，此有原告之投標廠商基本資格文件審查意見表可證。足見原告名義之投標文件確係通恆公司內部行政疏失誤寄所導致，原告自無出借名義予通恆公司投標之故意。

（二）被告雖稱原告與通恆公司投標文件內容雷同云云。惟本案乃最低價標，並無要求投標廠商撰寫服務建議書等文件，僅有被告提供之制式表格，任何投標廠商之文件內容，均會雷同，非獨原告與通恆公司而已，被告據此認定原告有違法行為，自屬無稽。至於招標文件齊備且蓋有原告之大小章乙節，實因本案投標作業時間急迫，若待原告評估決定投標再準備相關文件必定逾期，故原告公司專案經理謝宗宏至通恆公司開會討論其他配合工程時，即備妥各項文件及公司大小章，並請通恆公司助理謝淑婷代為繕寫，只待原告公司內部評估完成，即可決定是否投標，被告據此認定原告出借名義予通恆公司，實不足採信。

（三）原告與通恆公司各自計算營運成本後，因通恆公司之成本較低，原告公司專案經理謝宗宏已明確告知通恆公司傅俊榮，本件採購案因成本考量故無投標意願，決定不投標此案，由通恆公司自行決定是否參與投標，此有謝宗宏及傅俊榮可證，足證原告並無投標之意願及行為。再查，原由通恆公司人員代為準備之招標文件，係因原告專案經理謝宗宏與通恆公司傅俊榮討論本案時已近用餐時間，是二人預計於外出用餐後，仍要回通恆公司討論，原告專案經理謝宗宏遂未攜帶該招標文件，嗣因二人於用餐時已討論出方案，原告專案經理謝宗宏隨即回原告公司內部討論，故未回通恆公司取回該招標文件，原告並無容許通恆公司借用自己名義投標之意。後因通恆公司內部行政作業疏失，誤將以原告名義之投標文件寄出，自與原告無涉，亦非原告所得預見，況原告對於通恆公司之過失，亦已發函通知通恆公司負責，自不能單以此點遽認原告有容許通恆公司借用原告名義投標之故意。

（四）況且，本件投標案並無要求特殊之履約資格，通恆公司自行前往投標亦無不合格標之情形，本案並無為資格借牌之必要性。再者，就第一次開標須有3 家廠商參標之限制而言，倘若通恒公司係為規避此一限制，順利得標，勢必至少收集2 家廠商進行投標，以達3 家之門檻，不可能僅借用1 家即原告之名義而已。更何況，本案對原告而言，無任何需求或急迫性，原告無須鋌而走險，借用名義予通恆公司，且經查證本案事實上有超過5 家以上廠商參標，益證通恆公司實無借用他人名義之需要，益證原告確無容許他人借用自己名義投標之動機可言。綜上，原告之投標文件，係通恆公司行政作業疏失誤寄所致，原告並無容許他人借用自己名義投標之意，核與政府採購法第101 條第1項規定之要件不符。

（五）原告並聲明：

1、申訴審議判斷、異議處理結果、原處分（98年3 月9 日D花東字第0980300044號）均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820 號函意旨：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」

（二）按被告上網公告採購之「注意牌等一批」（採購編號：Ｚ0000000000 ）係於98年3 月4 日上午10時開標，然被告於收受投標廠商之投標文件時發現，通恆公司與原告之投標文件有重大異常情形含：

1、均為98年3月2日由台北市光復郵局寄出。

2、掛號信投遞號碼連號：通恆公司快捷郵件號碼為914146，而原告快捷郵件號碼為914147號，顯見原告與通恆公司掛號信投遞號碼為連號，符合行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820 號函所指「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情。

3、又上開原告與通恆公司之投標文件所載筆跡相同，應係同人所書寫。

4、押標金公告金額為新臺幣（下同）15萬元，惟通恆公司及原告皆筆誤為「15,000元整」。本件被告工程招標承辦人員依上開政府採購法暨上開行政院公共工程委員會工程企字第09100516820 號函所指「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，依法認定，原告暨通恆公司有違反政府採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款情事。然本件工程，依法仍於98年3 月4 日上午10時開標。

（三）政府採購法第101 條第1 項第1 款規定：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。同項第2 款：借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。依據原告98年3 月16日德字第980316001 號函說明二提及「……原委由通恆國際有限公司之行政人員代為準備文件，後因成本考量，僅由通恆國際有限公司代為投標……」。據此，被告認定原告有政府採購法第101 條第1項第1 款情形。另依通恆公司98年3 月23日通恆國際文字第98032301號函說明二提及「……德林營造有限公司亦委由本公司行政人員一併準備文件，後來決議由本公司代表投標，也至銀行申請押標金……」。據此，被告依法認定通恆公司有政府採購法第101 條第1 項第2 款情形。亦即，被告依法認定原告暨通恆公司有違反政府採購法之行為，即非無據。

（四）況查，依原告起訴狀所載，原告似不否認有關投標文件，曾委請通恆公司助理謝淑婷代為準備。依據前開行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820 號函所示「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」，原告之投標行為亦係符合該函所示之情。是被告認原告有違反政府採購法之行為確屬有據。原告雖主張其投標相關文件係因時間緊迫，故請通恆公司之助理代為準備，然卻又謂其去拜訪通恆公司前，已將所有投標文件先行備齊，前後主張顯相矛盾，且依原告所陳，原告至通恆公司討論本標案係98年2 月26日，而本件標案截止日係98年3 月3 日，原告尚有5 日可以研究討論本標案，並無所謂時間非常急迫之情事。又原告投標之相關文件屬於其公司重要之文書，豈會任意放置於他人處而未取回？就算一時忘記，嗣後亦應迅速取回始符合常情。又原告之投標文件中，公司大小章均已蓋齊，依一般常理研判，顯見其係有意投標，否則何需如此慎重？縱原告主張其與通恆公司彼此間有業務往來，然在此標案中，彼此仍為互相競標之對手，若原告請別人填寫標單，豈非讓對手知悉其欲投標之金額之重要機密？原告與通恆公司既皆有參與公共工程之經驗，通恆公司又豈會在原告無投標之意思下，誤將原告之投標文件一起寄出？難道通恆公司之員工在寄出投標文件前，不需經過該公司之主管事先審查與核示？亦不會在寄出前與原告確認此事？此一情形殊難想像。

（五）綜上所陳，原告及通恆公司於本件工程投標已有「不同投標廠商之投標文件內容有重大異常關聯情形」，被告認二廠商有違反政府採購法第48條第1 項第2 款、第50 條 第1 項第5 款、同條第2 項前段、第101 條第1 項第1 、2款分情事，依法將原告刊登政府採購公報，並予以停權3年，認事用法，並無違誤。

（六）被告並聲明：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第101 條第1 項第1 款定有明文。又政府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其行政制裁應實現此行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所訂立之規定，與基於行政管制目的之行政制裁規定本無法相提併論。且因投標廠商容許他人借用本人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法在於確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要有容許他人借用本人名義參加投標之行為，即符合前開規定，而得刊登政府採購公報，借用人本身是否具投標資格，其目的係為達法定投標廠商家數或具其他意圖，均在前開條款規範之範疇，且該規定並不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，與同法第87條第5 項之刑罰規定未盡相同，是不以成立刑事處罰為必要，合先敘明。

五、經查，原告與通恆公司之投標文件係於98年3 月2 日由台北市光復郵局寄出、快捷郵件號號碼連號（通恆公司為914146號，原告公司為914147號）、投標文件筆跡雷同、投標文件押標金公告金額均誤載為壹萬伍仟元整等情，有投標綜合封、價格封、快捷郵件執據附卷可參（申訴可閱覽卷第39-42頁）。而系爭標案於98年3 月4 日開標，合原告在內之投標廠商共有7 家，亦有台灣電力股份有限公司財物採購決標紀錄在卷可參，兩造就此亦不爭執，故此部分之事實，應堪認定。

六、原告不服被告刊登政府採購公報之通知，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件應審酌者為：原告是否有容許他人借用自己名義投標之行為。經查：

（一）原告主張其已通知通恆公司不參加投標之決定，係通恆公司人員疏失，仍將原告投標文件寄出云云。惟查，原告雖稱其原有投標意願，並已進行評估，然又自承其專案經理攜帶投標文件至通恆公司討論系爭採購案，以本件採購係採公開招標，將有何廠商參加競標未可預期，原告既有投標意願且已進行投標評估，其餘同業廠商於投標前即屬其潛在之競爭者，是以衡諸常情，原告自無與亦有投標意願之同業廠商共同討論評估系爭標案之理。原告雖主張通恆公司為其協力廠商，惟系爭標案之招標公告，既未允許共同投標，則通恆公司就系爭標案，顯無可能成為原告之合作對象，原告明知通恆公司有投標意願，竟仍派員與其具有競爭關係之通恆公司商討投標評估，已難遽信。

（二）依原告所述，其於98年2 月26日已將投標證件及文件備齊，帶至通恆公司，惟主張當日未作成投標之決定，翌日即通知通恆公司不參與投標之決定云云。然查，原告雖主張其於98年2 月26日僅係至通恆公司商討，並未作成投標決定，然原告已於招標文件之投標廠商及負責人或有權人簽章欄，已蓋妥原告公司章及負責人印章，此有投標文件附卷可憑（申訴卷第46頁），如原告尚未決定投標，且僅係至通恆公司商討，又何須攜帶已蓋妥印章之投標文件前往？且如原告所稱，系爭標案經原告於98年2 月26日初步憑估，其估價高於通恆公司，故原則上不擬投標，則原告何以又將相關招標文件留置通恆公司？是以被告認原告之招標文件，係供通恆公司借用原告名義投標之用，洵非無據。

（三）原告雖主張其於98年2 月27日通知通恆不參加投標之決定，然事後未見原告取回前開留置通恆公司之招標文件，已與常情有違；且原告既稱因投標截止日為98年3 月3 日，時間急迫，始先將投標文件備齊，並於98年2 月26日由通恆公司助理謝淑婷代為協助準備招標文件，如原告所述98年2 月26日尚未決定是否投標，且同年月27日確有通知通恆公司不參加投標屬實，何以投標文件中原告公司簽章處所載日期竟為98年2 月27日（見申訴卷第46頁）？以原告所稱其係於26日將資料帶至通恆公司商討，故商討前原告顯無可能知悉27日將為投標決定，且此亦與原告所稱於27日決定不參加投標之決定相違，故此日期為原告自行準備招標文件時所填寫可能性較低，應係通恆公司人員所填載；雖原告主張通恆公司內部人員誤寄投標文件之情形，非無可能，然通恆公司人員於未知悉商討結論或經指示之情形下，逕為他公司投標文件填載98年2 月27日為簽章日期而寄出，即難想像，是以被告認定本件應係原告容許通恆公司借用其名義投標，通恆公司人員始代為準備並填寫投標文件，堪可採信。且查，本件原告之投標文件未附押標金憑證，通恆公司之投標文件則附有押標金票據，此為兩造所不爭執，原告及通恆公司既有參與政府採購之經驗，通恆公司人員於郵寄前，即無可能忽略此二份投標文件押標金憑證有無之差異，是原告應係故意不符合招標公告規定，以投標資格審查不合格之方式，不與通恆公司為實質競爭，以遂通恆公司得標之目的，且此亦不因通恆公司嗣後錯載押標金金額，投標資格經審查亦不合格而有影響。

（四）從而，被告依原告與通恆公司投標文件郵寄、記載之異常關聯，認定原告係配合通恆公司投標，尚無違經驗法則，故原告應有容許他人以其名義投標之故意行為，原告主張其投標文件係為通恆公司誤寄云云，尚非可採。且前開事實既有投標文件及聲請人陳述意見可佐，則原告聲請傳喚通恆公司謝淑婷等證人，即無必要，併此敘明。

七、綜上所述，原告主張均非可採，故被告依政府採購法第101條第1 項第1 款之規定，通知將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果維持原決定，申訴審議判斷遞予維持，均無不合。從而，原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭