臺北高等行政法院判決

100年3月17日辯論終結

原告

陳應宗

訴訟代理人

巫坤陽 律師

訴訟代理人

詹順貴 律師

訴訟代理人

翁國彥 律師

原告

陳泰淞

被告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）

訴訟代理人

林辰熹

訴訟代理人

葉家源

參加人

祭祀公業陳悅記

代表人

陳錫說

代表人

陳勇志

代表人

陳澤南

訴訟代理人

吳義雄 律師

訴訟代理人

吳秉祐 律師

參加人

皇翔建設股份有限公司

代表人

廖年吉

訴訟代理人

高奕驤 律師

複代理人

楊雅萍 律師

上列當事人間文化資產保存事件，原告不服內政部中華民國98年2 月27日內台社字第0970186022號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告係參加人「祭祀公業陳悅記」之派下員，並派下公同共有坐落臺北市○○區○○段○○段88、88－1 、92－2 、92－5 、93、93－1 、93－2 等7 筆地號土地上之「三級古蹟陳悅記祖宅」（門牌臺北市○○區○○○路○段231 號），該祖宅係經內政部於民國74年間核定古蹟。又於74年4 月25日被告以府工二字第15647 號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」內將上開土地由住宅區變更為保存區，致祭祀公業土地之基準容積受到限制。嗣被告所屬文化局於96年10月23召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議：「…（一）原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向被告機關所屬都市發展局申辦。…。」於97年6 月2 日參加人即古蹟基地之所有權人「祭祀公業陳悅記」（即送出基地所有權人）與皇翔建設股份有限公司（接收基地所有權人，下稱皇翔公司）共同向被告申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉○○○區○○段115 －6 地號土地，經被告以97年6 月30日府都規字第09732790100 號函復略謂符合「古蹟土地容積移轉辦法」規定，准予容積移轉。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠原告為參加人祭祀公業陳悅記之派下員及本件古蹟使用人，參加人自93年起經派下員會議決議辦理送出基地為「台北市○○區○○段○○段88、88－1 、92－2 、92－5 、93、93－1 、93－2 地號等7 筆土地」之古蹟土地容積移轉，並授權其管理人辦理相關事宜，後經94年1 月16日派下員大會經決議同意繼續辦理容積移轉，並由管理人處理容積移轉買賣招標事宜（見原證50第9 頁，惟該經多數決同意之記載仍在另案訴訟中）。第三人陳建福遂以其連帶保證人謝財源所提供之三宗土地○○○區○○段○○段177 地號土地8 筆○○○區○○段○○段330 地號土地4 筆○○○區○○段○○段813 地號土地14筆，作為接受容積土地，並經參加人之管理委員會審查通過。後本件古蹟土地容積移轉買賣案於94年3月5 日開標，由陳建福得標，並與參加人祭祀公業陳悅記於94年6 月23日簽訂古蹟容積移轉買賣契約書（見原證50第11頁）。隨後，經被告以96年11月2 日北市文化二字第09630343600 號函原則同意核備「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）」古蹟管理維護計畫，並請參加人依「古蹟土地容積移轉辦法」規定，檢具該管理維護計劃及相關文件向被告都市發展局申辦。而依古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件等資料申請許可。故為滿足該函釋中之同意書要件，參加人祭祀公業之管理人於97年1 月就是否繼續辦理與陳建福間之容積移轉事宜徵求派下員之同意，並獲得派下員過半數同意後，委由徐裕健建築師事務所檢送同意書名冊與被告。經被告以原處分准予移轉容積，茲參加人之申請文件內容有諸多不實及矛盾之處，爰分述如下。

㈡原處分違反古蹟容積移轉需派下員全體同意（或四分之三派下員），及報經民政機關備查有案之規約規定：

1.依古蹟土地容積移轉辦法第十條規定，辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件申請許可。內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函（證1 ）亦認為：得依其派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約申請辦理。

2.有關本件祭祀公業規約之效力，被告所屬民政局於56年間准予證明52年修正通過之規約為有效，依52年規約第37條規定（證二）：本公業規約之修改，必須派下四分之三同意贊成，方得發生效力。台北市政府民政局72年6 月13日北市民三字8568號函備查之69年規約書，並未經任何派下員四分之三同意修改，足證69年規約書應屬無效；亦與內政部前開97年4 月8 日函釋之規定不符。

3.據56年規約書第11條規定：本公業財產之管理、出售分配等事宜，依照第六章之規定，組織祭祀公業陳悅記管理委員會全權議決處理之。特註明關係本公業不動產出售事宜，派下員四分之三同意，委任管理委員會議，全權代表我等派下，出售本公業之產業。而據被告98年6 月16日北市民三字第09831682200 號函（見證1 ）：說明二：『經查檔案資料，本府於56年12月22日以府民行字第63978 號通知該公業派下協定規約書為有效，查該規約書第37條規定：「本公業規約書之修改，必須派下四分之三同意贊成，方得發生效力」』並據被告98年7 月8 日行政訴訟之補充答辯書第2 業第7 行略以「爰被告所屬民政局72年6 月13日同意備查之規約書內容，係經該祭祀公業派下員四分之三（同意書143 人）同意贊成所訂立之規約書」，此與被告98年11月23日行政訴訟辯論意旨狀略以：「另原告提及被告民政局72年6 月13日被查之規約書未經3/4 同意修改1 節，非屬被告處分書所涵蓋範圍」並未提出經3/4 同意修改1 節相互矛盾，且未依被告98年6 月16日北市民三字第09831682200 號函（證1 ）暨內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函（證2 ）略以「辦理容積移轉實應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件等資料申請許可。是以，本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第七款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定，提出相關證明文件（如該祭祀公業派下員大會會議記錄），申請辦理古蹟容積移轉」辦理，足證72年修改規約書未經全體派下員四分之三同意修改備查顯係無效，原告提供76年派下員名冊（證3 ）共計218 人，依據該名冊修改規約書四分之三同意人數為164 人供參。

㈢古蹟土地容積移轉須經全部權利關係人同意，本件並未經過權利關係人同意：依古蹟土地容積移轉辦法第10條規定，辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書申請許可。本件並未經全部權利關係人同意，先予敘明。有關徐裕健建築師事務所97年6 月23日函文及祭祀公業97年9 月19日函文中所提交台北市政府都市發展局所謂權利關係人同意書名冊（證3 ），係徐裕健建築師事務所及祭祀公業自行製作，並以圈圈勾選，並未提出實際之同意書供都市發展局審核，被告未予詳細審查即予以通過，顯屬草率。且依該權利關係人名冊所載，本件權利關係人有39戶（實際戶數仍待詳查），簽署同意書者僅14位，不僅未達容積移轉辦法第十條規定全部權利關係人同意之標準，甚至不到二分之一。上開兩份函文陳稱過半數同意，顯屬無稽。然被告所屬機關對此明顯之瑕疵竟然予以審查通過，原告於歷次書狀中一再提起，被告視若無睹，明顯違法。

㈣古蹟容積移轉須提出修復、再利用計畫：

1.依據文化資產保存法，古蹟管理維護與修護再利用計畫明顯不同，工作事項不同、報上級機關處理程序完全不同、擬訂計畫人不同、毀損時修護應提修護再利用計畫而非維護計劃即明。按文化資產保存法第21條規定：古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。又古蹟土地容積移轉辦法第10條規定：辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：六、古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。上述管理維護計畫為必要條件，然並非有管理管理維護計畫就代表無需修復、再利用計畫，兩者並非二擇一之關係。

2.本件依被告所屬都市發展局97年6 月23日函文所載：本件建物利用計畫已變更原有用途，並涉及內部整修而須依古蹟修復及再利用辦法規定提送古蹟修復及再利用計畫至文化局審查。本件祭祀公業並未提送古蹟修復及再利用計畫至文化局審查，顯屬違法。

3.按古蹟管理維護辦法第3 條規定：有關古蹟使用或再利用經營管理，其項目如下：三、建物利用計畫：如變更原用途並為內部整修或外加附屬設施者，應依使用強度及形式，就保存原則與經濟效益予以分析、說明，並依古蹟修復再利用辦法有關規定程序辦理。古蹟修復及再利用辦法第2 條規定：古蹟修復及再利用，其辦理事項如下：一、修復或再利用計畫。第7 條規定：古蹟修復或再利用，所有人、使用人或管理人應將修復或再利用計畫報主管機關核准後為之。主管機關收到前項計畫後，應召開文化資產審議委員會審查。被告完全漠視上述規定，實令人遺憾。

4.查台北市政府文化局95年5 月24日北市文化二字第09531503700 號函（證14）亦證實陳悅記祖宅老師府以完成第一期修護再利用計畫工程，並依據祭祀公業陳悅記古蹟容積移轉權利標售通知暨投標須知「三、參與投標廠商應注意事項：（一）本公業老師府古蹟維護事業計畫目前已完成部份為公媽廳，剩餘全區之古蹟維護事業計畫由得標人自行聘僱古蹟修護之進行全部規劃審議，得標人聘雇古蹟修護之專業人士進行全部規劃審議時，應將設計、規劃、申請建照執照、監造，市府堪驗及取得使用執照等之全部費用擬訂於維護事業計畫中，以便爭取由市府支付或轉換為獎勵容積，依市府上開函文及招標合約書並參照文化資產保存法第21條條規定辦理審查修護再利用計畫事宜並無疑義。

5.古蹟容積移轉法源依據係文化資產保存法第35條暨都市計畫法第83條之1 第2 項，都市計畫容積移轉實施辦法依都市計畫法係依據第83條之1 第2 項規定訂定之，古蹟土地容積移轉辦法係依文化資產保存法第35條第1 項規定訂定之，由上觀之文化資產保存法與都市計畫法係古蹟容積率移轉之母法，都市計畫容積移轉實施辦法、古蹟土地容積移轉辦法、臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件，均為依上開母法（文化資產保存法、都市計畫法）所訂頒之行政命令。有關本件古蹟容積移轉依據被告所屬文化局95年10月11日北市文化二字第09530313000 函之說明三「依文化資產保存法第18條規定古蹟由所有人、使用人或管理人管理維護；第20條第2 項古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計劃並報主管機關備查；第21條規定古蹟之修護應由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修護或再利用計畫方式。本局審查祭祀公業陳悅記所提送之古蹟修護再利用計畫，係依前條規定辦理。」復依有關三級古蹟陳悅記祖宅老師府容積移轉1 案，依據文化局96年1 月10日北市文化二字第09631213400 號函（證5 ）說明三略以「審查祭祀公業陳悅記所提送之古蹟修護再利用計畫書圖，係依文化資產保存法規定辦理，且歷次審查均函請祭祀公業陳悅記出席，再予敘明。」再依台北市政府文化局97年6 月10日北市文化二字第09731286400 號函（證6 ）說明三：「另古蹟管理維護辦法之古蹟管理維護計畫並非古蹟修護畫，若建物利用計畫變更原有用途並涉及內部整修或外加附屬設施者，方須依古蹟修護再利用辦法有關規定程序辦理，亦即需提出古蹟修護再利用計畫至本局審查。」次依台北市政府文化局96年9 月13日召開「『為三級古蹟陳悅記老師府祖宅管理維護計畫審查會議』紀錄1 份」（證7 ）查所有出席審查委員資發言紀錄均為修護再利用計畫並無關維護計畫之審查紀錄，且管理維護計畫依文化資產保存法第二十條規定係報主管機關備查，審查管理維護計劃依據為何？再依台北市政府都市發展局97年6 月23日北市都規字第09732812700 號函（證8 ）說明三：「此等建物利用計畫已變更原有用途並涉及內部整修而須依古蹟修復及再利用辦法規定提送古蹟修復及再利用計畫至文化局審查」，末依台北市政府文化局97年6 月26日北市文化二字第09732453900 號函（證9 ）說明

四、（二）略以：「本局因考量其修復經費不足，建議允其完成古蹟修護前，先行辦理第1 次古蹟容積移轉，可容積積轉之比率或第1 次可容積移轉量體應以可支應其修護經費為準則」暨台北市都市計畫發展局97年3 月20日北市都規字第09730807200 號函（證10）說明二、（三）略以：「前揭核備計畫之信託維護計畫（略以）建議於第一次土地容積宜轉完成時，由財團法人台北市陳悅記基金會切結提撥信託同額古蹟本體修護工程經費」由上述函文證實須提撥修護再利用計畫之信託經費，信託修護再利用經費之提撥係依據祭祀公業提出修護再利用計畫之審查，應於修護再利用計畫時須先提撥修護再利用計畫之信託經費，始得辦理容積移轉，修護再利用計畫既未審查通過應不得辦理容積率移轉。並依本件祭祀公業陳悅記原始規約第15條本公業應行之事業區分...第二部... 四公厝. 墳墓保存及其修繕維持等事，個人居住之處其修繕歸個人負擔，本件修護計畫未經使用人同意，應有未合文化資產保存法第20、21條之規定，故古蹟容積率移轉未依上開規定審查修護再利用計畫，於法未合。

㈤原處分違反臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件：

1.依臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件第3 點：「前點所稱送出基地為下列各款土地：（一）本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地。」第8 點「本許可條件第三點第一項第一款之送出基地，如經市政府指定公告為古蹟者，應由送出基地所有權人依文化資產保存法相關規定提出古蹟修復再利用計畫，經市政府文化局審查通過，並經市政府核定後，始得申請之。」上述審查許可條件為被告所自行公佈施行，竟然違反基本的依法行政原則，消極不適用該許可條件。

2.又依古蹟土地容積移轉辦法第3 條規定：實施容積率管制地區內，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之劃定、編定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用。本辦法所稱基準容積，指以都市計畫、區域計畫或其相關法規規定之容積率上限乘土地面積所得之積數。第五條規定：送出基地可移出之容積，以移轉至同一都市主要計畫地區或區域計畫地區之同一直轄市、縣（市）內之其他任何一宗可建築土地建築使用為限。足證古蹟土地容積移轉並非排除適用都市計畫法或區域計畫法之相關規定。被告主張本件係依古蹟土地容積移轉辦法規定辦理，並不適用上開許可條例，顯屬無稽。

3.且臺北市古蹟土地申請容積移轉原依法可建築之基準容積受到限制部分認定標準第1 條規定：臺北市為健全都市計畫發展及保存古蹟，並維護古蹟未實現之容積得等值移轉至其他地區建築使用之公平性，特訂定本標準。另依台北市都市計畫容積移轉辦理流程所示：古蹟與公共設施保留地、歷史建築並列為台北市都市計畫容積移轉之範圍內，古蹟土地申請容積移轉為都市計畫容積移轉三種類型的其中一種。另依內政部營建署98年7 月13日營署都字第0980044620號函文（證4 ），亦稱本件屬都市計畫容積移轉相關疑義。足證臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件應適用於本件，修復、再利用計畫不僅為古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款所規定之必要審查文件，亦為第10條第8 款所規定之其他經直轄市、縣（市）主管機關認為必要之文件。

4.另被告政風處97年3 月27日北市政二字第09730377800 號函文（證5 ）、被告法規委員會97年6 月26日北市法二字第09731670100 號函文所示：「古蹟土地容積移轉辦法於第9 條第2 項僅規定應檢具文件向主管機關申請，並無有別於都市計畫容積移轉實施辦法之特別程序規定，故涉及古蹟土地容積移轉申請案件之申請程序及貴局處理程序，仍應依據都市計畫容積移轉實施辦法規定辦理。」而臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件之授權依據為都市計畫容積移轉實施辦法第4 條，是以有關符合前內容之容積移轉申請案件，均應依『都市計劃容積移轉實施辦法』之要件審查及其程序辦理。足見本件應適用臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件。

5.按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用」為中央法規標準法第16條所明定，而古蹟容積移轉辦法及都市計畫容積移轉實施辦法就古蹟容積移轉事項皆無明文排除他法之規定。又就兩母法之規範內容觀之，文化資產保存法為就古蹟保存相關事項規定，而都市計畫法係就容積移轉事項規定，兩母法間就古蹟土地容積移轉事項皆非「特別」之規定，從而似應平行適用。然而，許可條件係根據都市計畫容積移轉實施辦法第4 條規定授權而來，因各地方政府之都市發展密度、發展總量、公共設施劃設水準及發展優先次序容有不同，故授權地方因地制宜制定法規。因此，對於台北市之古蹟土地容積移轉事件，臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件應優先於容積移轉辦法之適用。

6.退而言之，即使認為許可條件及古蹟土地容積移轉辦法無特別法及普通法關係，而認為應平行適用，依中央法規標準法第17條之「後法優先於前法之原則」，前揭許可條件為95年9 月25日公布次日生效，而古蹟土地容積移轉辦法第10條為95年4 月14日公布並施行，前揭許可條件亦應優先適用。被告未審查古蹟修復再利用計畫前即許可參加人申請之古蹟土地容積移轉，即違背該許可條件。

㈥系爭古蹟係經內政部於74年核定有案之古蹟，其類別為直轄市定古蹟市廟（證7 ），依71年5 月26日文化資產保存法第72條：古蹟由內政部審查指定之，並依其歷史文化價值，區分為第一級、第二級、第三級三種，分別由內政部、省〈市〉政府民政廳〈局〉即縣〈市〉政府為主管機關。再依95年3 月29日文中二字第0952051462號函（證10）：「文化資產保存法第14條第1 項規定：古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，……，又中華民國90年12月19日文化資產保存法施行細則修正公布，增訂第76條之1 規定：中華民國86年6 月30日以前公告之第一級古蹟視為國定古蹟；省轄第二級古蹟視為省定古蹟，省轄第三級古蹟視為縣（市）定古蹟；直轄市第二級及第三級古蹟視為直轄市定古蹟。前項之視為省定古蹟及自中華民國86年7 月1 日起公告之省定古蹟，自中華民國88年7 月1 日起視為國定古蹟，其主管機關為內政部。爰依文化資產保存法規定古蹟區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，請各機關統一辦理。」由上開規定，本件祭祀公業陳悅記祖宅為三級古蹟係由台北市政府為主管機關無誤。

㈦依古蹟土地容積移轉辦法第3 條規定：實施容積率管制地區內，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之劃定、編定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用。本辦法所稱基準容積，指以都市計畫、區域計畫或其相關法規規定之容積率上限乘土地面積所得之積數。第五條規定：送出基地可移出之容積，以移轉至同一都市主要計畫地區或區域計畫地區之同一直轄市、縣（市）內之其他任何一宗可建築土地建築使用為限。再依台北市政府法規委員會北市法二字第0973167100號函說明二：「查都市計畫法第83之1 條『「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、折繳代金、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之」是以有關符合前內容之容積移轉申請案件，均應依『都市計劃容積移轉實施辦法』之要件審查及其程序辦理。」。足證古蹟土地容積移轉辦法係依據都市計畫法第83條之1 及文化資產保存法第35條定之。並非排除適用都市計畫法或區域計畫法之相關規定。

㈧都市計畫法第83條之1 詳細說明訂定古蹟之容積率移轉相關規範，並無被告所言將「古蹟加以排除在外」，依據文化資產保存法第三條第一款：『古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群；另據文化資產保存法施行細則第二條：本法第三條第一款所定古蹟及歷史建築，為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群。再據95年9 月27日文中二字第0951125264號函釋（證3 ）略以：「文化資產保存法第三條第一款規定：『古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。』準此，本法所稱「古蹟」，係指「建造物」本身而言，」再據95年7 月5 日文中二字第0952053200號函釋（證4 ）有關「古蹟指定」及「歷史建築登錄」基準疑義略以：「相似有無法辨別之虞乙節，按具古蹟、歷史建築價值之建築物，其歷史文化意義、價值、構造、建材等形式不一，其審議基準宜具概括性之規定，再由審議委員「專業判斷」後審議決定之；依現行古蹟指定基準，「稀少性」列為評定基準之一，即可為「古蹟」及「歷史建築」辨別之基準。復據都市計畫法第83條之1 ：公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。都市計劃容積移轉辦法係依據都市計畫法83條之1 訂定，上開條文「具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護」，依據文化資產保存法即為古蹟及歷史建築，都市計畫法已明定並涵括古蹟之容積移轉在內。臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件之授權依據為都市計畫容積移轉實施辦法第4 條；而都市計畫容積移轉實施辦法之授權依據為都市計畫法第83條之1 。通觀上述法令，並無排除適用古蹟土地容積移轉之案件，被告主張本件係依古蹟土地容積移轉辦法規定辦理，並不適用上開許可條例，顯屬無稽。

㈨管理維護計畫由得標人自行聘僱古蹟修護之進行全部規劃審議，亦違背文化資產保存法第18條、20條規定，依據祭祀公業陳悅記古蹟容積移轉權利標售通知暨投標須知（證5 ）「

三、參與投標廠商應注意事項：（一）本公業老師府古蹟維護事業計畫目前已完成部份為公媽廳，剩餘全區之古蹟維護事業計畫由得標人自行聘僱古蹟修護之進行全部規劃審議，得標人聘雇古蹟修護之專業人士進行全部規劃審議時，應將設計、規劃、申請建照執照、監造，市府堪驗及取得使用執照等之全部費用擬訂於維護事業計畫中，以便爭取由市府支付或轉換為獎勵容積」，文化資產保存法第18條第1 項規定：古蹟由所有人、使用人或管理人管理維護。另第20條規定：古蹟管理維護計畫由所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，有困難時，主管機關應主動協助擬定。古蹟容積率移轉再行要求審查已存檔於該機關，顯屬無稽荒繆。且該檔案資料機關均隨時定期將備查之管理維護計畫資料更新並公開之資訊，文化資產保存法第二十條規定古蹟管理維護計畫於古蹟核定時已備查已於主管機關，另古蹟管理維護辦法第六條規定主管機關應定期將前項資料檔案公開並更新。

㈩參加人派下員之同意內容為「接受土地人為陳建福，接受地土地為謝財源所有○○○區○○段○○段177 地號土地8 筆○○○區○○段○○段330 地號土地4 筆○○○區○○段○○段813 地號土地14筆」，與被告接受申請之協議書內容即「接受土地人為皇翔公司，接受土地為台北市○○區○○段115 －6 等1 筆土地」顯然內容不符，申請人以此張冠李戴之文件申請，而被告竟輕忽而允准容積移轉為違法。按「本會會議由主任委員定期召集之，必要時得召開臨時會議。前項會議召開時，應邀請所有人、使用人、管理人或其他利害關係人列席陳述意見。主任委員得依案件需要，邀請相關單位或人員列席。」為臺北市文化資產審議委員會設置要點第4 點所明定。台北市政府文化局於審議本件古蹟管理維護計畫時，未邀請古蹟使用人之原告列席陳述意見，已違背前揭設置要點，從而原處分應為違法之處分。綜上，原處分及訴願決定有諸多認事用法上之違誤等語。並聲明求為判決訴願決定、原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠原告謂古蹟容積移轉是否須經祭祀公業派下員全體同意，如無需全體同意，究竟需超過四分之三或二分之一派下員同意（72年備查之規約書效力為何）一節。

⒈依「古蹟土地容積移轉辦法」第10條「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：…（七）送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件。…」，被告臺北市政府前以97年2 月12日府都綜字第09730519900 號函請內政部釋示（書證4 ），經內政部97年4 月8日台內營字第0970802638號函（略以）：「本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第7 款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意書及報經民政機關備查有案之規約書提出相關證明文件（如該祭祀公業派下員大會會議紀錄），申請辦理古蹟容積移轉。」（書證5 ）；被告復於98年6 月19日惠請內政部釋疑（補證（1 ）－2 ），嗣內政部民政司98年7 月3 日台內中民字第0980000205號釋示：「查97年7 月1日廢止之祭祀公業土地清理要點第14點規定：『祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。』同要點第19點規定：『祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限。』。故祭祀公業條例施行前，有關祭祀公業土地之處分或設定負擔應依前揭規定辦理。」（補證（1 ）－3 ）。

⒉本案因未能取得送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，依內政部前開函釋申辦容積移轉時，係依被告所屬民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函備案之該祭祀公業規約第6 條規定（書證11），提送派下員過半數之同意書辦理，而非依被告所屬民政局56年12月22日第63978 號准予之規約書第11條規定提送派下四分之三同意書。

⒊本件參加人祭祀公業陳悅記（送出基地所有權人）與皇翔公司（接收基地所有權人）共同檢具相關書件（含139 名派下員簽署同意書，派下員總額248 人、經民政局備查有案之祭祀公業規約書、96年度派下員大會會議紀錄等文件）向被告申請辦理容積移轉獲准，應屬適法，並無違誤。

⒋有關72年規約書效力1 節，經被告民政局所查檔存資料，因72年6 月13日北市民三字第8568號函，因說明四漏繕同意書之「意」，故於更正後並加蓋民政局校對章，復經核對民政局檔存該號函（稿）正本，說明四為：「隨文另檢還貴公業69年7 月6 日69年度臨時派下大會議錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同意書（142 人）正本各乙份。」無誤，並無塗改、校正無效之爭議（補證（1 ）－1 ）。另原告提及被告民政局72年6 月13日備查之規約未經派下員3/4 同意修改1 節，非屬被告本件處分書所涵蓋範圍，提請貴院不納入本件審理範圍。

㈡本件是否已經權利關係人同意一節，本部分答辯與前項同，不另贅述。

㈢有關古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫一節：依71年5 月26日公布「文化資產保存法」第27條「古蹟由內政部審查指定之，並依其歷史文化價值，區分為第一級、第二級、第三級三種，分別由內政部、省（市）政府民政廳（局）及縣（市）政府為其主管機關。」，當時古蹟審查指定之權限為內政部，本件「陳悅記祖宅」確經內政部民政司74年8 月19日七十四台內民字第338095號函指定有案之三級古蹟。本案依據「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第1 項第6款規定，送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具之文件為「古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，該條款並未規定兩者須同時為申請要件，而為擇一關係，被告所屬文化局97年3 月28日北市文化二字第09732195000 號函及97年8 月15日北市文化二字第09731458300 號函已詳為說明（書證14）。至於依據三級古蹟陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫，其再利用規劃已異於該建物原有用途，則依據「古蹟管理維護辦法」規定，祭祀公業陳悅記仍應送其修復再利用計畫至被告文化局審查，係屬另事。參照文化資產保存相關法規，及被告文化局97年6 月26日北市文化二字第09732453900 號函（書證7 ），並無規定古蹟修復再利用計畫未經核定則古蹟管理維護計畫將失其效力，基此被告據此辦理容積移轉，於法要無不合。有關原告提及所屬文化局審查古蹟修復再利用之審查內容及程序等事宜，非屬被告本件處分書所涵蓋範圍，提請貴院不納入本件審理範圍。

㈣原告謂本件是否違反臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件一節。

⒈「古蹟土地容積移轉辦法」係依「文化資產保存法」第35條第1 項規定訂定，而「都市計畫容積移轉實施辦法」係依「都市計畫法」第83條之1 第2 項規定訂定。前揭都市計畫容積移轉實施辦法第4 條（略以）「直轄市、縣（市）主管機關為辦理容積移轉，得考量都市發展密度、…訂定審查許可條件…. 」，被告爰公告施行「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」以資辦理都市計畫容積移轉申請案件。

⒉系爭位址經被告文化局於96年10月23召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」原則同意核備「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」，請申請人依「古蹟土地容積移轉辦法」規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向被告都市發展局申辦（書證1 ）。本案申請及審查依據為「古蹟土地容積移轉辦法」而非「都市計畫容積移轉實施辦法」，無「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」之適用。

⒊有關原告提及內政部營建署98年7 月13日營署都字第0980044620號函文稱本件屬都市計畫容積移轉相關疑義1 節，該署前開號函係回覆被告98年6 月19日府都規字第 09833749300號函請內政部就祭祀公業申請辦理古蹟土地容積移轉釋疑（補證（1 ）－2 ），經准以內政部民政司98年7 月3 日台內中民字第0980000205號釋示內容（補證（1 ）－3 ）參辦本案，內政部係就被告所提疑義事由予以回覆，非定義本案之辦理性質。

㈤經查檔存資料，被告所屬民政局依該公業管理人陳培欽、陳錫說及陳錫田等3 人72年6 月8 日之申請書，以72年6 月13日北市民三字第8568號函同意照該公業規約書備案（書證11）。又自被告所屬民政局備查該公業規約迄今，未有相關派下員或利害關係人就該公業規約向法院提起訴訟，依祭祀公業條例第57條規定：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」。原告對該公業規約效力之疑義，應依前揭條例規定向法院提起訴訟，以法院確定判決為準。原告提及規約書效力1 節非屬被告本件處分書所涵蓋範圍。

㈥原告提出被告所屬政風處97年3 月27日北市政二字第09730377800 號函，謂古蹟土地容積移轉應依臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件審核一節。前揭爭點經被告所屬政風處98年12月28日北市政二字第09831767100 號函「說明二：有關本處97年3 月27日北市政二字第09730377800 號內容說明如下：（一）……本處瞭解重點置於『虛列經費修復經費詐領本府補助款』，至函覆陳君內容：……表述上僅係說明本案涉及法規為『臺北市都市計畫容積移轉許可條件』、『古蹟容積移轉辦法』等相關規定。……」（補證（2 ）－1 ）。另有關原告提及被告所屬法規委員會97年6 月26日北市法二字第09731670100 號函，該會於前函即敘明「……涉及被指定古蹟土地申請容積移轉案件之實質審核要件，應優先適用『古蹟土地容積移轉辦法』辦理審查。然程序部分，……，查『古蹟土地容積移轉辦法』於第9 條第2 項僅規定應檢具文件向主管機關申請，並無有別於『都市計畫容積移轉實施辦法』之特別程序規定，故涉及古蹟土地容積移轉申請案件之申請程序及貴局處理程序，仍應依據『都市計畫容積移轉實施辦法』規定辦理。……」，係指古蹟容積移轉審查行政程序得參照「都市計畫容積移轉實施辦法」。本案申請及審查依據為「古蹟土地容積移轉辦法」而非「都市計畫容積移轉實施辦法」，無「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」之適用，故被告所為處分應屬適法，並無違誤。

㈦有關古蹟所定著之私有土地申請容積辦理移轉，於「古蹟土地容積移轉辦法」與「都市計畫容積移轉實施辦法」二法令適用上，有無優先適用關係或得擇一適用一節。「古蹟土地容積移轉辦法」與「都市計畫容積移轉實施辦法」二法令有無優先適用關係疑義，經被告99年2 月6 日府都綜字第09931006900 號函請內政釋疑（補證（3 ）－1 ），內政部營建署99年2 月22日營署都字第0992902896號函釋示（略以）「查古蹟土地容積移轉辦法第三條規定：『實施容積率管制地區內，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關外，其所定著之土地、古蹟保存用地、……，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用』。次查本部96年11月3 日台內營字第0960178973號函（正本諒達）示，古蹟所定著之土地如經貴府認定符合都市計畫容積移轉實施辦法第6 條第1 項第1 款規定要件，得適用該辦法規定辦理容積移轉。本案古蹟所定著之私有土地如有申請容積移轉需要，自得依上開規定辦理。」（補證（3 ）－2 ）。查本市目前古蹟所定著之私有土地申請辦理容積移轉，得由申請人自行擇定依「古蹟土地容積移轉辦法」或「都市計畫容積移轉實施辦法」辦理申請，被告再依申請之法令據以審查，與前揭99年2 月22日內政部函釋示並無不符。本案祭祀公業陳悅記依據「古蹟土地容積移轉辦法」申請辦理容積移轉，被告依同辦法據以審查核發容積移轉許可證明，所為處分應屬適法，並無違誤。

㈧有關原告謂古蹟土地容積移轉應依臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件審核一節。「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」係依據內政部所訂頒「都市計畫容積移轉實施辦法」第4 條規定訂定，查該辦法第6 條第1 項第1 款規定：「送出基地以下列各款土地為限：一、都市計畫表明應予保存或經直轄市、縣（市）主管機關認定有保存價值之建築所定著之私有土地。」，被告復依據該條規定於所訂定之許可條件第3 點第1 項規定送出基地為「本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地」，所指即本市行政轄區範圍內凡依文化資產保存法指定為古蹟或歷史建築所定著之私有土地皆得適用之。至於許可條件第8 點第1 項所敘「本許可條件第3 點第1項第1 款之送出基地，如經市政府指定公告為古蹟者，應由送出基地所有權人依文化資產保存法相關規定提出古蹟修復再利用計畫，經市政府核定後，始得申請之。」之規定，係規範文化資產保存法第14條為市定古蹟之申請作業程序，若依文化資產保存法同條為國定古蹟之申請者，因主管機關為行政院文化建設委員會，申請時需檢附經國家古蹟主管機關之修復再利用計畫，而非本府核定之修復再利用計畫。惟查系爭古蹟陳悅記祖宅係依據「文化資產保存法」第35條及「古蹟土地容積移轉辦法」申請辦理古蹟容積移轉，被告依前揭法令據以審查，無「都市計畫容積移轉實施辦法」、「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」規定之適用。

㈨有關「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第1 項第6 款規定應檢具之「古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」1 節，被告所屬文化局99年2 月23日北市文化二字第09930131600 號函說明，說明二（略以）「…經查本案古蹟管理維護計畫業經本局96年11月8 日北市文化二字第09630334900 號函同意核備在案。惟依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款規定，所有權人應檢具文件為『古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之古蹟修復、再利用計畫』，上述兩者計畫係以『或』字解釋，所有權人得擇一選擇，法已有明文規定。另本古蹟修復再利用計畫亦刻正提送本局審理中，併予說明。」（補證（3 ）－3 ）。被告並以99年2 月10日府都綜字第09931007400 號函再請內政部釋示，前揭條文之執行係得由申請人自行選擇或檢具其中之一，或得由本府擇定其一要求申請人檢附（補證（3 ）－4 ），案經內政部99年2 月22日內授營都字第0990033571號函（略以）：「查旨揭辦法第10條第6 項規定，辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具古蹟管理維護計畫、或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫等文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可。惟該所有權人究僅須檢具古蹟管理維護計畫，抑或改為檢具古蹟修復、再利用計畫申請容積移轉許可，似宜依古蹟主管機關評估決定辦理，以落實古蹟保存。……」，就以上意見請行政院文化建設委員會示見憑處（補證（3 ）－5 ），迄未獲文建會回復。

㈩有關系爭古蹟陳悅記祖宅四次申請辦理古蹟容積移轉，其歷次申請係屬個別行政處分或是一次申請分次移轉一節。依「古蹟土地容積移轉辦法」第3 條規定「實施容積率管制地區，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、……，因古蹟之指定、…..致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用。本辦法所稱之基準容積，指以都市計畫、區域計畫或其他相關法規之容積率上限乘土地面積之基數。」，同辦法第9 條規定「送出基地之可移出容積，得分次移出。」，為古蹟容積移轉申請核算送出基地可移出容積上限及辦理分次申請之依據。查系爭祭祀公業陳悅記所有「三級古蹟陳悅記祖宅」，業依前揭辦法以系爭古蹟所定著之土地為送出基地，會同接受基地所有權人分次向被告申請辦理古蹟土地容積移轉，前經被告97年6 月30日府都規字第09732790100 號函（補證（3 ）－6 ）、97年9 月26日府都規字第09734247500 號函（補證（3 ）－7 ）、98年4 月24日府都規字第09831045000 號函（補證（3 ）－8 ）核准，並核發許可容積移轉許可證明，第四次申請移轉刻正辦理中，尚未完成行政審查程序。系爭古蹟歷次容積移轉申請均依「古蹟土地容積移轉辦法」第10條規定，由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具應備相關文件，向被告提出申請，歷次申請之接受基地所在位置及其所有權人均不同，是歷次處分之相對人亦均不同；而於各申請案提出後，被告依法就各該規定申請條件及檢討結果予以審查，並就當次得移出及接受之容積數量審核，是歷次發生之法律效果盡揭不同。雖於核發之容積移轉許可證明上註記系爭古蹟得移出容積於當次移出後（含歷次移出）所餘尚得申請移出之容積，惟僅係告知處分相對人中之送出基地所有權人，其可移出容積是否用罄；若有賸餘，則下次申請時計算基礎為何。綜上所述，因送出基地歷次容積移轉申請案，其准駁均屬個別之行政處分，亦即前次同意移轉，並不保證後次申請得獲同意，亦不能以前次審查通過，豁免後次申請之審查程序。同時本次爭訟係針對97年6 月30日府都規字第09732790100 號函之行政處分，無涉被告對系爭古蹟其它容積移轉申請案件所為之處分效力。有關原告指稱本件審核准予核備之「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫」，違反文化資產保存法一節。被告所屬文化局99年4 月20日北市文化二字第099303562100號函，說明二（略以）「（一）…依據文化資產保存法第18、20條規定，古蹟所有人、使用人或管理人應擬訂管理計畫報主管機關備查。查旨揭古蹟管理單位為祭祀公業陳悅記，該祭祀公業係依本府民政局核備之規約內容執行權益，故委託徐裕健建築師事務所辦理該古蹟相關管理維護計畫之相關程序，應屬適法，…。（二）另查徐裕健建築師係為行政院文化建設委員會所列冊之古蹟歷史建築及聚落修復或再利用勞務委任主持人依法可辦理古蹟規劃設計及擬定管理維護計畫等事宜，另依古蹟管理維護辦法規定，並無限制受託辦理人相關資格。」（補證（4 ）－1 ），無原告所指稱違反文化資產保存法之事實。又原告所提本項「大龍峒老師府陳悅記祖宅古蹟管理維護計畫」非屬被告本件處分書所涵蓋範圍，應不納入本件審理範圍。行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處99年3 月11日文資四字第0991001362號函釋示（略以）「…依該條文意旨，前開應檢具之『古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫』，得由申請人自行選擇檢具其中之一，不宜逕由古蹟主管機關評估決定辦理。…如改由主管機關選擇檢具之計畫，宜再深入研議檢討修正，以資妥適。」（補證（4 ）－2 ）。故被告據此審查係爭古蹟容積移轉申請，於法要無不合。有關原告謂系爭古蹟管理維護計畫未依「文化資產保存法」合法擬定提出申請及被告未依法行政審核1 節，非屬被告本件處分書所涵蓋範圍，不納入本件審理範圍。另系爭古蹟管理人祭祀公業陳悅記94年度派下員大會決議涉古蹟容積標售辦法、標單規定違法1 節，係屬民法財產處分私權行為，非屬被告本件處分書所涵蓋範圍，亦不納入本件審理。有關被告97年6 月30日府都規字第09732790100 號函核發系爭古蹟「三級古蹟陳悅記祖宅」容積移轉許可證明，接受基地移入容積使用情形。系爭祭祀公業陳悅記所有「三級古蹟陳悅記祖宅」，依「古蹟土地容積移轉辦法」以系爭古蹟所定著之土地為送出基地，會同接受基地（臺北市○○區○○段115 －6 地號土地）所有權人皇翔公司，向被告申請辦理古蹟土地容積移轉，經被告97年6 月30日府都規字第09732790100 號函核發系爭古蹟「三級古蹟陳悅記祖宅」容積移轉許可證明（補證（3 ）－6 ），接受基地核准移入容積為739.80平方公尺。有關系爭容積移轉接受基地移入容積使用情形一節，查被告所屬都市發展局業核發97建字第0487號建造執照（補證（5 ）－1 ），核准系爭容積移轉接受基地（臺北市○○區○○段115 －6 地號土地）建築，允建容積樓地板面積共計為3699平方公尺，包括法定容積樓地板面積2466平方公尺，獎勵增加樓地板面積493.2 平方公尺及容積移入樓地板面積739.80平方公尺，系爭接受基地申請古蹟容積移轉核准移入容積已全數申請建築使用。詳前揭建造執照注意事項13、24（補證（5 ）－1 ）。綜前論結，本件原告之訴為無理由，原處分應予維持等語。聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人祭祀公業陳悅記陳述：

㈠參加人向台北市政府申辦容積移轉，依法有據，並使全體派下員同霑利益。

⒈按現行有效之「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」，業經臺北市政府民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函同意備查在案，迭經參加人祭祀公業陳悅記刊載在每年度之派下員大會手冊，為派下員所熟識並遵循。（參照民法第148 條，行政程序法第8 條）

⒉臺北市政府民政局98年7 月28日北市民三字第09832191900號函所檢送附件2 之該局72年6 月13日北市民三字第8568號函手寫版本，說明欄記載：「三、隨文檢附所造送加蓋本局印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』暨加蓋騎縫章之『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』各乙份」，「四、隨文另檢還貴公業六十九年七月六日六十九年度臨時派下大會議錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同意書（一四二人）正本各乙份」，「五、…臺北市政府56年12月22日府民行字第63978 號通知所發『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同時註銷作廢」等語。（詳見本案卷第2 宗第101 頁至第104 頁）

⒊臺北市政府民政局98年6 月16日北市民三字第09831682200號函檢附之被告56年12月22日府民行字第63978 號通知，該通知略載：「56年2 月24日提經派下大會出席五十九人全體同意修正通過新規約，經審查有關文件認定與民法828 條之規定相符，該項新規約自屬有效應照所請，准予證明」等語。（詳見本案卷第2 宗第38頁以下）但此通知所載之「52年2 月24日派下大會同意修正通過祭祀公業陳悅記派下協定規約書」，經臺北市政府民政局以72年6 月13日北市民三字第8568號函註銷作廢。換句話說，52年2 月24日派下大會同意修正通過之祭祀公業陳悅記派下協定規約書（下稱52年版之派下協定規約書），已經失效。

⒋基上事實，可以證明臺北市政府民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函同意備查之祭祀公業陳悅記派下協定規約書（下稱72年備查之派下協定規約書），確屬有效。因此，本件古蹟土地容積移轉依72年備查之派下協定規約書第六條之規定，須經過半數派下員同意。

⒌參加人向原處分機關申請辦理土地容積移轉，已取得139 名派下員所出具之同意書，並向原處分機關提出此等過半數派下員所出具之同意書，符合內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函釋函釋之意旨。

⒍原告對參加人祭祀公業陳悅記前任管理人陳文德、現任管理人陳澤南及陳錫說，提出背信罪嫌之刑事告訴，業經臺灣士林地方法院97年度偵字第3238號不起訴處分書，認定「得標人陳建福及其保證人謝財源分別於1 、97年6 月2 日撥付第1 筆款1 億3051萬5472元予祭祀公業陳悅記；2 、97年7 月14日付了第2 筆款1 億838 萬7594元予上開公業陳悅記…是謝財源確有支付上開2 筆款項，作為容積移轉的買賣價金之情堪可認定，足徵被告陳澤南、陳錫說並無牟取不法利益或損害祭祀公業利益之事實」，「被告3 人並無何背信行為可言」等語。復經臺灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第4926號處分書，駁回本件原告之聲請再議。（參證（1 ））

㈡被告核准系爭容積移轉，並無違誤。

⒈古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款規定：「送出基地所有權人及接受基地所有權人應會同檢具古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」。依上述條文之文義解釋，「古蹟管理維護計畫」和「古蹟修復、再利用計畫」，係規定二選一，不必同時檢附。參加人已檢附「古蹟管理維護計畫」，向原處分機關申請辦理土地容積移轉，當然符合古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款所規定之要件。

⒉都市計畫法第83之1 條規定：「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理」、「前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之」。而且臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件之法源依據為「都市計畫容積移轉實施辦法」，而都市計畫容積移轉實施辦法為「都市計畫法第83之1 條第2 項」。所以，臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件，以及都市計畫容積移轉實施辦法，係就都市計畫法第83之1 條第1 項所定「公共設施保留地」、「具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築」及「公共開放空間」等容積移轉的補充規定。

⒊又文化資產保存法第35條第1 項規定：「古蹟除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地區建築使用或享有其他獎勵措施，其辦法，由內政部會商文建會定之」。故內政部依文化資產保存法第35條第1 項規定，訂定「古蹟土地容積移轉辦法」，顯見古蹟土地容積移轉辦法，係屬規範被指定為「古蹟」之土地容積移轉的「特別規定」，自應優先適用古蹟土地容積移轉辦法。

⒋基上所述，古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款既有「檢具古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」之特別規定，因而排除臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件之適用。

㈢又參加人「台北市三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）修復及再利用計畫」，仍於台北市政府文化局審查中，併此敘明。

㈣綜上論證，被告以97年6 月30日府都規字第09732790100 號函准容積移轉，依法有據。故原處分及訴願決定均合法，原告之訴無理由，應予駁回等語。

五、參加人皇翔公司陳述：

㈠本件送出基地上之「三級古蹟陳悅記祖宅」係參加人「祭祀公業陳悅記」所有，該祖宅係經內政部核定在案之古蹟，參加人「祭祀公業陳悅記」先前即已檢具相關古蹟管理維護計畫申請容積移轉，經被告所屬文化局於96年10月23日召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議：「（一）原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向原處分機關所屬都市發展局申辦。... 」是以參加人「祭祀公業陳悅記」與皇翔公司，共同檢具相關書件向被告申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉○○○區○○段115 －6 地號土地，經被告以97年6 月30日府都規字第09732790100 號函謂符合「古蹟土地容積移轉辦法」規定，而准予容積移轉，此行政處分並無任何違誤之處，訴願決定予以維持亦無違誤。

㈡原告聲稱「祭祀公業陳悅記」之聲請程序不合法云云，並非實在，茲分述如下：

⒈依內政部97年4 月8 日台內營字第0970802638號函釋所示：「... 本案『祭祀公業陳悅記』之古蹟土地申請容積移轉時，因未能檢具古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，『祭祀公業陳悅記』得依經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定，提出相關證明文件（如經祭祀公業派下員大會會議紀錄），申請辦理古蹟容積移轉」，是以，縱使無送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，惟「祭祀公業陳悅記」亦得依據前開函釋所指之規約，提出相關證明文件，申請辦理古蹟土地之容積移轉。

⒉又依據被告所屬民政局98年7 月28日北市民三字第09832191900 號函之附件2 即「民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函」，其說明欄記載：「三、隨文檢附所造送加蓋本局印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』暨加蓋騎縫章之『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』各乙份。四、隨文另檢還貴公業六十九年七月六日六十九年度臨時派下大會議錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同意書（一四二人）正本各乙份。五、... 臺北市政府56年12月22日府民行字第63978 號通知所發『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』同時註銷作廢... 」等語，顯見「祭祀公業陳悅記」現時有效之派下協定規約書係72年6 月13日民政局備查之「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」，而56年12月22日所備查之版本業經註銷，應屬無效。

⒊而依民政局72年6 月13日備查之「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」（下稱72年備查協定規約書）第6 條規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。…」，而「祭祀公業陳悅記」向被告臺北市政府申請辦理土地容積移轉，係屬祭祀公業財產之管理處分行為，自得依上開協定規約書之規定，由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理，並無違誤之處。

⒋另觀諸「祭祀公業陳悅記」派下員名冊可知，「祭祀公業陳悅記」於提出申請時共有派下員245 名，該「祭祀公業陳悅記」業已取得139 名派下員所出具同意書授權祭祀公業管理委員會辦理容積移轉出售後續移轉事宜，此有被告臺北市政府先前所提出之「祭祀公業陳悅記」派下員139 名所出具之同意書影本於卷內可稽。是以，縱「祭祀公業陳悅記」未能檢具派下員全體之同意書申請容積移轉，然依據經「祭祀公業陳悅記」派下員全體同意及報經民政機關備查有案之協定規約書，得僅提出過半數派下員所出具之同意書即可向被告臺北市政府申請辦理古蹟土地容積移轉，此與內政部上開函釋之意旨，尚無不符。

㈢原告爭執需再提出古蹟修復再利用計畫云云，實係刻意曲解法規所致，全無可採：

⒈依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第6 款規定，送出基地所有權人及接受基地所有權人應會同檢具古蹟管理維護計畫「或」古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。依該條文文義解釋可知，該兩種計畫係屬擇一，而非需同時檢附，是以，「祭祀公業陳悅記」於向被告申請辦理土地容積移轉時，既已檢附古蹟管理維護計畫，自當符合該辦法所規定之要件。

⒉被告所屬文化局97年3 月28日北市文化二字第09732195000號函（被告臺北市政府98年4 月17日答辯書所附之書證14）亦載稱：「... 又查『古蹟土地容積移轉辦法』中所規定所需檢具文件涉及本局權責為古蹟管理維護計畫或本局核定之『修復、再利用計畫』，『或』字顯示兩者係彼此獨立，應無附帶條件關係。」等語，是以被告核准「祭祀公業陳悅記」及皇翔建設公司之土地容積移轉申請，確係於法有據。

㈣原告復聲稱被告核准參加人之土地容積移轉申請，係違反臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件云云，更屬無據：

⒈查文化資產保存法第二章為「古蹟、歷史建築及聚落」，而分別就「古蹟」、「歷史建築」及「聚落」有不同之規範，就法條文義解釋，可知「古蹟」與「歷史建築」自屬有別，不可混為一談，此外，都市計畫法第15條第5 款規定「市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：五、名勝、古蹟及具有紀念性或藝術價值應予保存之建築。」，而都市計畫法第15條第5 款乃都市計畫法中唯一對「古蹟」有所規範之條文，且於都市計畫法第15條第5 款中，亦已明白區別「古蹟」及「具有紀念性或藝術價值應予保存之建築」，兩者並不相同，是以，觀諸都市計畫法第83條第1 項之規定「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。」，即可明瞭都市計畫法第83條之1 就容積移轉之規範僅係針對「具有紀念性或藝術價值之建築」及「歷史建築」，已刻意將「古蹟」加以排除在外（蓋因有關「古蹟」土地之容積移轉，已另有規範，詳後述）；而就古蹟土地之容積移轉部分，內政部於87年9 月7日已依文化資產保存法第35條之規定訂定「古蹟土地容積移轉辦法」是以，內政部於88年4 月6 日依都市計畫法第83條之1 第2 項之規定所訂定「都市計畫容積移轉實施辦法」，自未將古蹟土地之容積移轉規定涵括在內。是以，涉及古蹟土地之容積移轉事項，自當應優先適用具有特別法性質之「古蹟土地容積移轉辦法」，而非適用「都市計畫容積移轉實施辦法」。

⒉此外，「古蹟土地容積移轉辦法」乃依據「文化資產保存法」第35條第1 項之規定而訂定，而「都市計畫容積移轉實施辦法」係依據「都市計畫法」第83條之1 第2 項之規定訂定，兩者法源基礎實不相同，本不得加以混淆，已如前述，而「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」又係被告依據「都市計畫容積移轉實施辦法」第4 條：「直轄市、縣（市）主管機關為辦理容積移轉，得... 訂定審查許可條件」而訂定，是以，「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」係於被告辦理都市計畫容積移轉申請案件時，方需適用，惟本件係經被告所屬文化局於96年10月23日召開「臺北市文化資產審議委員會第13次會議」決議：「（一）原則同意核備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定之古蹟管理維護計畫函及相關文件向原處分機關所屬都市發展局申辦。... 」是以，被告是否准許參加人皇翔公司及「祭祀公業陳悅記」之申請及其審查依據，應皆無「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」之適用，至為灼然。

㈤由「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第6 款規定之立法緣由可知，「古蹟土地容積移轉辦法」優於「都市計畫容積移轉實施辦法」，係為立法原旨：

⒈查內政部依文化資產保存法第35條（原為第36條之1 ）之授權訂定之「古蹟土地容積移轉辦法」，其第10條第6 款規定辦理容積移轉應備「古蹟管理維護計畫『或』內政部核備之修復、再利用計畫」，係因「促使古蹟所有人確實負起古蹟管理維護之責，爰於本條第六款明定於辦理容積移轉時，應檢具古蹟管理維護計畫『或』內政部核備之修復、再利用計畫，俾以達到保存古蹟之目的」（參見參證1 ）。由此即可得知，主管機關行政立法裁量決定申請人僅需就古蹟管理維護計畫「或」內政部核備之修復、再利用計畫等擇一提出，即可達成促使保存古蹟之目的。

⒉實則，由訂定「古蹟土地容積移轉辦法」相關會議紀錄及簽稿內容可知，「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第6 款：「古蹟管理維護計畫『或』內政部核備之修復、再利用計畫」規定，實已充分考量都市計畫容積移轉等相關規範，是以「古蹟土地容積移轉辦法」優先適用於「都市計畫容積移轉實施辦法」，並無任何缺漏：

⑴查內政部報請核定「古蹟土地容積移轉辦法（草案）」前，即已著手草擬「都市計畫容積移轉辦法（草案）」；且內政部為避免「古蹟土地容積移轉辦法」與「都市計畫容積移轉辦法」有關容積移轉之技術性條文有所分歧而造成日後執行困擾，特於報請行政院核定「古蹟土地容積移轉辦法」時併陳「都市計畫容積移轉辦法」，以供鑒核。此觀內政部87年5 月14日台（內）營第8771845 號函：「本辦法依據文化資產保存法第三十六條之一第一項規定由主管機關（本部）訂定之，惟其若干容積移轉之技術性條文規定與本部以八十七年三月三十日台（八七）內營字第八七七一五三八號函送鈞院核定之『都市計畫容積移轉辦法（草案）』規定相同，為避免與鈞院核定後之該辦法有所分歧，造成日後執行困擾，謹報請併予鑒核」等語可稽（參見參證2 ）。由此可見，內政部於規劃「古蹟土地容積移轉辦法」時，實已充分考量都市計畫容積移轉等相關規範。

⑵而內政部87年5 月14日台（內）營第8771845 號函當時報請核定之「古蹟土地容積移轉辦法（草案）」第10條有關容積移轉之辦理程序及應備書件係：「一、申請書。二、申請人國民身分證影本。三、協議書。四、送出基地及接受基地之土地登記簿謄本。五、送出基地及接受基地土地所有權狀影本。六、其他經直轄市、縣（市）政府認為必要之文件（參見參證2 ）；嗣經行政院87年8 月15日台87內字第40372 號函准予修正核定之「古蹟土地容積移轉辦法」第10條辦理容積移轉程序及應備書件，則新增「古蹟管理維護計畫或內政部核備之修復、再利用計畫」（參見參證1 ）。

⑶由上述「古蹟土地容積移轉辦法」第10條規定制訂過程可知，「古蹟土地容積移轉辦法」第10條第6 款所規定之「古蹟管理維護計畫或內政部核備之修復、再利用計畫」，實已充分考量都市計畫容積移轉等相關規範，是以「古蹟土地容積移轉辦法」應優先適用於「都市計畫容積移轉實施辦法」，就古蹟之維護保存並無任何缺漏甚明。

⒊由上可知，涉及古蹟土地之容積移轉事項，「古蹟土地容積移轉辦法」應優先於「都市計畫容積移轉實施辦法」而加以適用，實係立法原旨。是以，本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」依法應適用「古蹟土地容積移轉辦法」，而非「都市計畫容積移轉實施辦法」至為灼然。

㈥另依內政部及行政院文化建設委員會之見解，古蹟土地容積移轉申請案，僅須由申請人擇一檢附「古蹟管理維護計畫」或「內政部核備之修復、再利用計畫」即可：

⒈查鈞院函詢內政部有關古蹟在管理維護及必須修復、再利用二者兼具情況下，申請人是否可就古蹟管理維護計畫「或」內政部核備之修復、再利用計畫等擇一提出？古蹟僅有修復、再利用情形，申請人是否可以選擇提出管理維護計畫，以辦理容積移轉？古蹟僅須管理維護而無修復、再利用之情形，申請人是否可以選擇提出修復再利用計畫而辦理容積移轉？等事項。內政部已以行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處99年3 月11日文資籌四字第0991001362號函示意見：「…得由申請人自行選擇檢具其中之一，不宜逕由古蹟主管機關評估決定辦理」函覆在案（參見參證3 ）。

⒉由此可知，都市計畫主管機關內政部及古蹟主管機關行政院文化建設委員會（上開二機關亦為古蹟容積移轉事項之共同主管機關）均認為就古蹟土地容積移轉事項，申請人得就「古蹟管理維護計畫」或「內政部核備之修復、再利用計畫」擇一提出，不宜逕由主管機關評估決定辦理。

⒊是以，原告主張本件「三級古蹟陳悅記容積移轉案」尚須提出「內政部核備之修復、再利用計畫」云云，顯屬無據，並無理由。

㈦另原告陳應宗之99年10月26日行政訴訟補充辯論狀指摘被告文化局文化資產審議委員會同意核備「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」（即臺北市政府文化局文化資產審議委員會96年10月23日第13次會議決議），未依法通知應列席人員陳述意見係屬違法云云，非但非屬本案審理範圍，更有故意混淆鈞院視聽之嫌。實則，本件撤銷訴訟之標的及審理範圍應為被告臺北市政府核准「三級古蹟陳悅記容積移轉案」之行政處分（即臺北市政府97年6 月30日府都規字第09732790100 號函處分），倘原告就上開臺北市政府文化局文化資產審議委員會同意核備「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」有所爭議，自應另行救濟程序為是。然原告陳應宗卻仍故意援引該處分並指摘其違法，顯有意圖混淆鈞院視聽、不當擴張本案審理範圍之嫌，由此益可凸顯原告本件撤銷上開處分之請求實無合法依據。

㈧參加人皇翔公司接受祭祀公業陳悅記送出基地「臺北市○○區○○段○○段88、88－1 、92－2 、92－5 、93、93－1、93－2 地號等7 筆土地」容積移轉至「臺北市○○區○○段115 －6 地號土地」，參加人並據以規劃興建之97建字第487 號建案，業經被告都市發展局於99年12月17日核發99使字第0424號使用執照在案，謹陳報該使用執照影本如參證7，敬供卓參。

㈨綜上所述，被告以97年6 月30日府都規字第09732790100 號函核准參加人「祭祀公業陳悅記」及皇翔公司之容積移轉申請，係屬合法，並無任何違誤之處，訴願決定駁回原告之訴願，亦屬於法有據，並無不當，應判令如被告答辯聲明所示等語。

六、經查：

㈠被告以原處分准祭祀公業容積移轉，此涉及祭祀公業財產之管理、處分等，而祭祀公業財產屬全體派下員公同共有，原告為祭祀公業派下員，為不爭執事項，則原告主張其為原處分利害關係人，提起本件撤銷行政訴訟，要無不合。

㈡依原處分說明六「本案所附相關證明文件如有不實，同意由本府撤銷原授予之行政處分，不得異議且不得要求任何賠償或補償。」可見系爭移轉容積處分係得撤銷，撤銷後本件古蹟移出之容積自然回復成未移出之狀態，並無不能回復原狀（未送出容積）之困難。又參加人皇翔公司固已使用系爭移轉容積，且經台北市政府都市發展局核發建造執照及使用執照，依100 年1 月19日北市都建字第09939725800 號函覆本院，略以「前開容積移接受基地如擬變更以其他土地移入，於符合相關容積法令規定之前提下，本府仍應依法受理並予以准駁，惟須由申請人先予申請撤銷原核發許可。」（原證54）並不影響回復本件古蹟容積，而參加人皇翔公司仍可取得其他土地容積後，移入該土地以填補該土地容積之不足，可見容積之使用並非不可回復，從而，本件容積有回復原狀之可能，故原告仍得提起撤銷訴訟。

㈢按71年5 月26日公布之文化資產保存法第27條第1 項規定「古蹟由內政部審查指定之，並依其歷史文化價值，區分為第一級、第二級、第三級三種，分別由內政部、省（市）政府民政廳（局）及縣（市）政府為其主管機關。」嗣89年2 月9 日修正公布之同法第27條第1 項規定「古蹟依其主管機關，區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，分別由內政部、直轄市政府及縣（市）政府審查指定及公告之，並報內政部備查。」次按「本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟……」「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。」為現行文化資產保存法第3 條第1 款及第14條第1 項所規定，準此，古蹟雖可由各級主管機關分別審查，予以指定，惟構成古蹟之定義並無不同，則本件古蹟由內政部指定，依文資法第4 條第1 項規定：前條第1 款至第6 款古蹟之主管機關，在直轄市為直轄市政府。故本件古蹟之主管機關為臺北市政府。

七、歸納兩造及參加人陳述意旨，本件主要爭點在於：本件古蹟土地容積移轉是否須經祭祀公業派下員全體同意？如無需全體同意，需多少比例派下員同意？原告是否為本件古蹟土地容積移轉之權利關係人？本件是否已經過權利關係人同意？本件古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫？爰判斷如下。

八、關於本件古蹟容積移轉應經多少比例派下員同意？

㈠原告主張本件祭祀公業規約之效力，應以被告所屬民政局於56年間准予證明52年修正通過之規約為有效，依52年規約第37條規定，參加人祭祀公業規約之修改，必須派下四分之三同意方生效，而被告所屬民政局72年6 月13日北市民三字8568號函備查之69年規約書，並未經派下員四分之三同意修改，故69年規約書應屬無效等語。經查，前揭臺北市政府民政局72年6 月13日函，略以「主旨：台端等三人申請祭祀公業陳悅記規約書備案，派下員死亡變動管理人七案，同意照辦。……說明：二、貴公業推選台端等三人為管理人乙節，既經檢附過半數以上派下員同意推選台端等三人之推選書附卷，同意備查。三、經隨文檢附所造加蓋本局印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』暨加蓋騎縫章之『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』各乙份（均如附件），請妥慎保存並請依內政部71年10月7 日七十一台內地字第110384號函之規定，檢附本函連同有關文件向貴公業土地所在地地政事務所申辦管理人變更登記。四、隨文另檢還貴公業69年7 月6 日六十九年度臨時派下大會議錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書』（同意書143 人）正本各乙份。五、所繳回本局……及本府56年12月22日府民行字第63978 號通知所發『祭祀公業陳悅記協定規約書』同時註銷作廢。」（見本院卷1 頁247 、248 ），則被告所屬民政局上開准予備查之行政行為，於實質上，除了同意備查該公業推選之管理人，尚核備該公業69年7 月6 日六十九年度臨時派下大會議錄正本、修改「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」內容，撤銷其以56年12月22日府民行字第63978 號通知所發『祭祀公業陳悅記協定規約書』，此乃行政機關就具體事件行使公權力，直接對外發生確認法律效果之行政行為，應屬行政處分（最高行政法院97年度裁字第00991 號裁定參照），而該處分未經撤銷，原告自應受該規約拘束。

㈡承上，被告所屬機關民政局所為核備既為行政處分，即具有所謂「構成要件效力」，所謂構成要件效力係行政處分，在拘束對象為處分機關以外其他行政機關的面向上，指的是一個既成的行政處分，對處分機關以外的其他行政機關所同樣具有的拘束效力，更確切說，其他機關有義務將該處分當作一個既定的構成要件，或者說一個既成的事實，予以承認、接受，並充作其自身管轄事務之決定的基礎。而行政處分之所以擁有如是構成要件效力，乃是出自對機關權限分配秩序之尊重的考慮，否則機關在其權限範圍內所作決定，沒有拘束其他機關的效力，隨時得為其他機關所質疑、否認，則權限分配將失其意義。而有關祭祀公業相關事項之核備登記等，主管機關為民政局，其具有相關專業知識，當民政局為核備處分後，即便被告為其上級機關於此部分未發現有違誤前應受拘束，故本件被告對於其所屬民政局於72年所為之核備處分，仍應受其拘束。

㈢雖原告以被告民政局於72年間准予備查之69年規約書，並未經任何派下員3/4 同意修改而無效，但前揭備查處分並未經撤銷，原告對於通過修改規約之69年7 月6 日六十九年度臨時派下大會議錄及推選管理人等事項，均未提起確認無效之訴，並獲勝訴確定，原告空言主張上開經備查之69年規約書無效，自不足採。經查，被告所屬民政局於72年6 月13日同意備查之規約書第六條規定「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意全權處理。」而參加人「祭祀公業陳悅記」向被告申請辦理土地容積移轉係屬財產處分行為，依上開規約書之規定，得由過半數派下員出具同意書授權管理人全權處理；再依參加人祭祀公業陳悅記派下員名冊所載，該祭祀公業共有派下員245 名，經其中139 名派下員出具同意授權公業管理委員會辦理容積移轉出售後續移轉事宜，有該派下員139 名所出具之同意書影本附於訴願卷可稽。即便原告等二人及其他派下員並未同意，並不影響本件已獲過半數派下員同意之事實，故原告主張參加人祭祀公業容積移轉決議應經派下四分之三同意，委不足採。

九、關於原告主張本件古蹟土地容積移轉須經全部權利關係人同意，其為本件權利關係人，但本件移轉未經其同意乙節，經查：

㈠依照前揭內政部於97年4 月8 日做成台內營字第0970802638號函：「…二、…辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件等資料申請許可。是以，本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第7 款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定，提出相關證明文件（如經祭祀公業派下員大會會議紀錄），申請辦理古蹟容積移轉…」，而本件容積移轉業經參加人祭祀公業有提出備查有案之規約、派下員大會之會議記錄以及超過同意門檻之派下員同意書，已如前述，足認其以其他相關文件代替送出基地全部所有權人及權利關係人同意書，而被告於審查後予以准許，並無不合。

㈡原告主張其為古蹟基地權利關係人，但並未舉證其有何權利，而原告縱有居住在本件祭祀公業祖厝古蹟內之事實，但此一事實並不足以認定其對土地有派下員以外之權利；原告並未證明其除了基於派下員身分而居住之外，尚有派下員身分以外之權源；即便原告對古蹟及土地基於派下員得享有權利，惟依參加人祭祀公業規約，管理人得經派下員過半數同意處分祭祀公業財產，已如前述，原告僅以其為地上住戶即為土地權利關係人，主張本件容積移轉應得其同意，要無可取。又本件古蹟（老師府）門牌為臺北市○○區○○○路○段231 號，登記為參加人祭祀公業派下員公同共有，其上有39戶；參加人祭祀公業陳悅記於90年6 月24日舉行90年度臨時派下員大會，依提案6 討論「老師府維護人遷出補償金及租金補貼辦法」案；原告陳應宗原居住面積為14.83 坪即48.9455 平方公尺；原告陳應宗與祭祀公業於91年12月26日簽立協議書，第2 項載明：「乙方（即原告陳應宗及其家屬）同意於民國81年12月30日前，自陳悅記祖宅老師府騰空搬遷並將建物交予甲方（即祭祀公業）完畢……甲方則同意自乙方交付上述房屋起至前揭工程修繕完畢止，提供乙方每年新臺幣181,835 元之租屋補助費，並同意於前揭工程完畢後，乙方得遷回至陳悅記祖宅老師府宅內與搬遷前相當品質之位置而為使用，並依各原來使用修繕前祖厝之原因為之」；祭祀公業於91年12月26日給付住戶搬遷費42,000元、搬遷鼓勵金44,051元、91年12月至92年11月補貼租金95,784元，共計181,835 元；於93年1 月19日給付92年12月至93年11月補貼租金95,784元；於94年9 月12日給付住戶93年12月至94年11月補貼租金95,784元，（見臺灣高等法院97年度上易字第547號民事判決事實理由欄之不爭執事項），亦未見原告主張對本件移轉容積送出基地有何權利，是原告主張其為土地權利關係人，為不可採。

㈢原告又稱相關名冊為徐裕健建築師事務所及祭祀公業自行製作，並以圈圈勾選，並未提出實際之同意書供被告所屬都市發展局審核，被告未予詳細審查即予以通過，顯屬草率等情，惟原告並未具體指明究有何不實，且此部分屬於行政機關作業程序，原告尚認有登載不實或偽造文書，自應另循刑事告訴救濟之，故原告此部分主張，亦非可取。

十、關於本件古蹟土地容積移轉是否須提出修復、再利用計畫？

㈠按文化資產保存法第35條第1 項規定：「古蹟除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地區建築使用或享有其他獎勵措施；其辦法，由內政部會商文建會定之。」內政部據以訂定古蹟土地容積移轉辦法，該辦法第3 條第1 項規定：「實施容積率管制地區內，經指定為古蹟，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之劃定、編定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區建築使用。」又「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：一、申請書。…六、古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。七、送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件。…」同辦法第10條亦有明文規定。

㈡次按都市計畫法第83-1條規定「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、……、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之。」內政部據以訂定都市計畫容積移轉實施辦法，該辦法第2 條規定「本辦法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣( 市) 政府。」第4 條規定「規定直轄市、縣（市）主管機關為辦理容積移轉，得考量都市發展密度、發展總量、公共設施劃設水準及發展優先次序，訂定審查許可條件，提經該管都市計畫委員會或都市設計審議委員會審議通過後實施之。」臺北市政府依該辦法第4 條第1 項訂定臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件（下稱「都計容積移轉許可條件」），都計容積許可條件第3 點規定「三、前點所稱送出基地為下列各款土地：（一）本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地。」而「八、本許可條件第3 點第1項第1 款之送出基地，如經市政府指定公告為古蹟者，應由送出基地所有權人依文化資產保存法相關規定提出古蹟修復再利用計畫，經市政府文化局審查通過，並經市政府核定後，始得申請之。……」都計容積許可條件第8 點規定明確。

㈢內政部就其訂定之古蹟土地容積移轉辦法以97年4 月8 日台內營字第0970802638號函釋：「一、查祭祀公業土地情理要點第19點規定，祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34之1 第5 項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限。二、次查旨揭辦法第10條規定，辦理容積移轉時，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書或其他相關證明文件等資料申請許可。是以，本案祭祀公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第10條第7 款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部同意書，得依其經派下員全體同意及報經民政機關備查有案之規約規定，提出相關證明文件（如經祭祀公業派下員大會會亦紀錄），申請辦理古蹟容積移轉。」為其基於古蹟容積移轉辦法中央主管機關地位所為解釋，合於行政程序法第159 條規定，得為本件所適用。

㈣所謂「古蹟古蹟之管理維護，係指下列事項：一、日常保養及定期維修。二、使用或再利用經營管理。三、防盜、防災、保險。四、緊急應變計畫之擬定。五、其他管理維護事項。古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。」「第一項管理維護辦法，由中央主管機關定之。」文化資本保存法第20條第1 、3 項定有明文，中央主管機關依上開規定訂定古蹟管理維護辦法。另「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。第一項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之。」文化資產保存法第21條亦定有明文，中央主管機關依上開規定訂定古蹟修復及再利用辦法，以資遵循。可見古蹟管理維護與古蹟修復及再利用內容完全不同，有關古蹟管理維護應提出管理維護計畫，報主管機關備查；有關古蹟修護再利用則應召開文化資產審議委員會審查，於主管機關核准後為之。

㈤被告以古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款規定「辦理容積移轉時，應由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：……六、古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。……」因此，管理維護計畫及修復、再利用計畫，兩者二擇一即可。惟如前述，管理維護計畫及修復、再利用計畫各有內容，非可取代，易言之，應視其目的事項而決定應提管理維護計畫或修復、再利用計畫；再觀諸法條文字，並無管理維護包含古蹟修復再利用之規定，管理維護計畫自不涵括修復再利用；綜觀文化資產保存法及古蹟土地容積移轉辦法之文義，亦無得出在古蹟兼具有管理維護必要及修復、再利用情形下，得選擇提出其中一計畫即可；古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款規定，其真意應係指古蹟於無庸進行「修復、再利用」時，始無庸提出古蹟修復、再利用計畫，而得僅提出古蹟維護管理計畫，否則依被告所稱二計畫係擇一關係，則於有修復、再利用情形下，仍得選擇提出管理維護計畫，顯然與古蹟修復及再利用辦法不合，故被告所稱於辦理古蹟容積移轉時，在有修復、再利用情形下，申請人可以選擇提出古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫，要非可取。

㈥查本件古蹟所在之送出基地係位於被告以74年4 月25日府工二字第15647 號公告「修訂高速公路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」地區，上開土地由住宅區變更為保存區，既屬都市計畫範圍內之土地，自當受都市計畫法之規範。又臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件之授權依據為都市計畫容積移轉實施辦法第4 條，而都市計畫容積移轉實施辦法之授權依據為都市計畫法第83條之1 ，通觀都市計畫相關法令，並無排除或優先適用古蹟土地容積移轉辦法；而文化資本保存法及古蹟土地容積移轉辦法等關於古蹟容積移轉法令，亦無排除適用都市計畫法令，綜觀各規定內容，亦非都市計畫法令之特別規定；被告原處分檢附之容積移轉許可證明附記事項載明「六、案內送出基地、接受基地涉及都市計畫、建管法令或都市設計審議事項部份，仍請依法辦理。」明示適用都市計畫法令；臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件第3 點「前點所稱送出基地為下列各款土地：㈠本市古蹟及歷史建築所定著之私有土地。」第8 點「本許可條件第3 點第1 項第1 款之送出基地，如經市政府指定公告為古蹟者，應由送出基地所有權人依文化資產保存法相關規定提出古蹟修復再利用計畫，經市政府文化局審查通過，並經市政府核定後，始得申請之。」可見古蹟之容積移轉為臺北市都市計畫容積移轉之一種類型（其他例如歷史建築、公共設施保留地之容積移轉），古蹟在容積移轉時在有必須修復之情況下，送出基地之所有權人必須依照文化資產保存法相關規定提出「古蹟修復再利用計畫」始可移轉（古蹟修復及再利用辦法第2 條、第7 條參照）。故被告主張本件係依古蹟土地容積移轉辦法規定辦理，並不適用都市計畫法令（包括臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件），為不可取。從而，若古蹟有提出修復、再利用計畫之必要時，其土地容積移轉，必須參照臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件第8 點之規定，必須提出經過審議通過之「古蹟修復再利用計畫」。易言之，古蹟基地進行土地容積移轉時，在有修復、再利用情形下，必須併提「古蹟修復再利用計畫」與「古蹟管理維護計畫」，不容擇一提出。本件參加人等祭祀公業所有系爭祖宅古蹟因其再利用規劃已經異於該建物原有之用途，因此必須檢送其修復再利用計畫至台北市政府文化局審查，及管理維護計畫備查。

㈦查古蹟土地容積移轉辦法基於文化資產保存法授權；都市計畫容積移轉實施辦法則基於都市計畫法之授權，二者法源不同，但是探究該二者法律相關條文規定（文化資產保存法第35條、都市計畫法第83條之1 ，二法律均以被告為直轄市主管機關），其目的均在於古蹟容積移轉時，必須對於古蹟提出相關的維護以及修繕計畫，亦即在合理補償被指定為古蹟之建築容積時仍必須顧及古蹟本身之維護與修繕，以保存古蹟之完整性之配套措施，均以都市計畫與發展建設的前提下，顧及古蹟維護、修復並且保存古蹟完整性之目的出發。本件送出基地位於都市計畫內之保存區，其涉及都市計畫範圍內土地容積移轉自應受都市計畫容積移轉實施辦法之規範；又因本件祖宅經指定為古蹟，則當然有文化資產保存法、古蹟容積移轉辦法之適用，是以，在本案將出現法律適用競合之情形。是本件參加人祭祀公業陳悅記與皇翔公司於申請古蹟土地容積移轉時，由於本件古蹟有復原修復之必要（本院卷1 原證3 ），則必須提出修復再利用計畫，且參加人祭祀公業亦在「三級古蹟陳悅記祖宅」之古蹟維護計畫報告書內提出（訴願卷宗頁193 ），但並未經被告所屬文化局及臺北市文化資產審議委員會審議通過（訴願卷宗頁237 ），是以本件古蹟「修復再利用計畫」仍屬未經核准之計畫，當不符合臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件第8 點規定，亦與被告容積移轉許可證明附記不符，而本件被告僅憑管理維護計畫經備查，即核准本件古蹟土地容積移轉至臺北市○○區○○段115-6 地號土地，自不適法。

十一、綜上所述，被告核准本件古蹟土地容積移轉至接受基地，於法尚有未合，訴願決定未予糾正，而予以維持，亦有未洽，原告據以指摘求為撤銷原處分及訴願決定，洵屬有據，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭