臺北高等行政法院判決

99年10月7日辯論終結

原告

甲○○

被告

臺北市政府勞工局

代表人

乙○○○○○○住同上

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國99年7 月8 日府訴字第09970069800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：本件原告為臺北市停車管理工程處（下稱停管處）具有勞工身分之管理員，停管處以原告對查勤幹部為言語嘲諷與具名誣告屬實，違反臺北市公有收費停車場工作規則第41條第1 款、第42條第1 項第1 款規定為由，以民國（下同）98年12月23日北市停人字第09840024800 號令核定原告記過1 次、99年2 月2 日北市停人字第09938622300 號令核定記大過1 次。原告於99年1 月28日、2 月12日以其因階級、身心障礙、以往工會會員身分為由，認雇主停管處對其歧視，乃向臺北市政府就業歧視委員會申訴，經被告分別以99年3 月8 日北市勞二字第09932077700 號函（下稱99年3 月8 日函）請原告提供受到不公平或不同的差別待遇具體事證及遭歧視方式等，俾利於被告進行調查，原告於99年3 月23日提出補充申訴書後，被告又以99年4 月14日北市勞二字第09933292100 號函（下稱99年4 月14日函），請原告再提供受到不公平待遇之具體人證物證等，原告認為被告不處理其申訴，且已逾法定應作為期間，提起訴願，經決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張略以：

㈠原告於98年12月23日、99年2 月2 日受雇主停管處核予記過等懲處，認有不公平待遇，向臺北市政府就業歧視評議委員會申訴，由被告承辦，被告拖延申訴程序，經原告察覺後，以聲明書催辦，被告即以99年3 月8 日函要求原告提供事證資料，經原告於99年3 月23日提供事證資料後，被告又於99年4 月14日再次來函要求補正不公平待遇之具體事證等。原告認被告前後兩次要求補正函文之內容幾無差異，被告不具處理申訴之誠意，且已逾法定不變申訴處理期限，依訴願法第2 條行政機關對人民申請案件應作為而不作為而有損害人民權益規定，向臺北市政訴願審議委員會提起訴願，被告於訴願答辯書中仍迴避此項規定，稱原告提起之訴願為「對於非行政處分」部分提起。

㈡不料，訴願機關亦迴避原告依訴願法第2 條被告對於人民申請案件應作為而不作為之主張，竟採用被告答辯，引用訴願法第77條第8 款「對於非行政處分……提起訴願者」，決定訴願不受理，訴願機關忽視原告之主張及引用之法令依據，所作訴願不受理之決定違法，應予撤銷之等語。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定撤銷，被告就原告所提就業歧視之申訴應為行政處分。

三、被告則略以：

㈠原告提起就業歧視申訴事項後，被告依臺北市就業歧視評議委員會設置要點第5 條「本會受理就業歧視申訴案件，…由本府勞工局派員進行調查…。」及行政院勞工委員會出版防制就業歧視宣導手冊所示「就業歧視評議案件處理參考流程」等規定，須調查停管處有無就業歧視之事實，乃以99年3月8 日函請原告提供並釋明受到歧視不公平或差別待遇之具體事證，原告於99年3 月23日提出補充申訴書，仍有不足，被告又以99年4 月14日函請原告再提出具體事證。

㈡被告兩次發函請原告提出受就業歧視具體事實，應僅係單純之事實敘述，係請原告協力調查，不因此對原告發生法律上之效果，無訴願法第2 條及行政訴訟法第5 條第1 項所定之「應作為而不作為認為損害其權利或利益」之情形。原告雖主張其受記過處分為就業歧視，但如僅係雇主依工作規則作出人事懲戒處分，被告亦同時建請原告循機關內部處理管道申訴，較為適當。

㈢又臺北市就業歧視評議委員會依就業服務法施行細則第2 條規定，邀集相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成之就業歧視評議委員會，本諸職權視具體個案之情形，加以專業價值判斷及認定處理之申訴案件，因之，申訴人除須身分適格外，並須釋明遭受就業歧視之情事，由評議委員審酌全部陳述與調查事實及證據後，認定有無就業歧視之事實，非單憑申訴人不清楚之釋明方式即片面認定有就業歧視之行為，是故被告兩次發函請原告就其主張之事實提供具體事證，合法妥適等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造對於事實欄所載之事實，並不爭執，並有就業歧視申訴書、就業歧視申訴書（補充文件）、受歧視報告書、診斷證明書、就業歧視申訴書補充說明、申訴書及被告相關函件附於原處分卷可參。因之，兩造之爭點為：被告以原告之申請未提供具體事證，僅以函文要求原告補正，未為行政處分，是否對於人民依法申請案件，應作為而不作為？

㈠按訴願法第2 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」、行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。

㈡次按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」，「直轄市、縣( 市) 主管機關掌理事項如下：一、就業歧視認定。」，就業服務法第5 條第1 項、第6 條第4 項第1 款著有明文；按其立法目的，依保護規範理論，自含有保護受就業歧視者之意義，應認為受就業歧視者，有請求直轄市、縣( 市) 主管機關就是否成立就業歧視為認定之主觀公權利，此觀被告亦製有制式「就業歧視申訴書」供人民使用即明。雇主如有違反上開規定，對僱用之員工有就業歧視行為，依同法第65條第1 項規定，主管機關得處以新台幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。是以依上開規定，勞工行政主管機關依就業服務法規定，對於就業歧視認定，負有法定義務，就人民據該法申訴之案件，應為一定之行政處分。

㈢所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上須賴主管機關將此抽象不確定概念，經由解釋而具體適用於特定事實關係。因之，主管機關對於雇主有無就業歧視不平等待遇行為，應依行政程序法第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、第43條「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」等規定，依職權調查有無就業歧視之事實及證據，認定有無違法事實存在，並據以對申訴人之申訴，作成歧視是否成立之處分。

㈣查本件原告於99年1 月28日提起就業歧視申訴，係以其雇主受停管處於98年12月23日發布懲處令核定原告記過1 次，該令記載事實為「對查勤幹部以挑釁之言語嘲諷」，且引用「台北市公有收費停車場工作規則第41條第1 項第1 款「不服從主任、組長或輔導員之指揮輔導者」，此有其提出申訴書及檢附受歧視報告書與相關附件可按，原告在該歧視報告書中分別說明與停管處輔導員與副組長間之爭執、考績委員會主席詢問及向政風室檢舉停管處某場長圖利管理員等情（見原案卷第5-16頁以下）。嗣於99年2 月12日原告復為就業歧視申訴，載明其「於99年2 月12日再度受『北市停人字第09938622300 號』令，記大過一次，事由為『99年1 月11日具名誣告經查屬實』，再度證明該處對申訴人之歧視」等語，亦有原告提出之申訴書及停管處99年2 月2 日人事令影本可證（見原案卷第4 、19頁）；原告另於99年3 月23日就其於99年2 月2 日受記大過處分之懲處令，向被告再提出申訴書補充說明謂：其向停管處政風處檢舉主管圖利管理員加班員，被拒絕按停管處工作規則第34條記功，反受具名誣告經查屬實之記大過處分，表示該處分不能認同等語（見原案卷第21-22 頁）；惟被告仍以99年4 月14日函請原告補正具體事證。經查，依上開資料，原告就其主張因雇主之懲處而受有歧視，業已多次提出其認受就業歧視之原因事實與證據，依前揭說明，被告即應依行政程序法規定啟動行政程序，依職權調查證據，如認無就業歧視事實或不符就業服務法歧視之規定要件，亦應為否准申訴之行政處分；如認成立就業歧視，即應對停管處依法處罰。迺被告僅一再要求原告補正具體事證，而怠為處分，原告主張被告就其申請案件應作為而不作為，即屬有據。

五、綜上所述，本件原告起訴指摘為有理由。從而，本件被告應為處分而不為即有違誤，訴願決定未察，徒以被告之99年4月14日函非行政處分而為不受理之決定，忽略其訴願係請求被告應為適法之決定( 即行政處分) 亦有未合，原告起訴請求予以撤銷，即無不合，應予准許。爰由本院將訴願決定撤銷，並命被告就原告之申訴，應於查明後作成是否成立就業歧視之行政處分。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭