臺灣臺北地方法院108年度金簡字第9號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　108年度金簡字第9號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

曾榮毅

選任辯護人

鄒孟昇律師

上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第1999號），被告於本院審理程序中（106 年度金易字第5 號），就被訴事實為有罪之陳述，本院認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下︰

主文

事實

一、曾榮毅明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務，而其未經金管會證期局許可經營證券相關業務，竟與真實姓名年籍不詳自稱「李天祥」之成年男子，基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由「李天祥」以寶盈創業投資顧問有限公司（下稱寶盈公司）襄理名義，向朱美貞電話販售未上市（櫃）鑫淼科技股份有限公司（下稱鑫淼公司）、勵威電子股份有限公司（下稱勵威公司）之股票，稱以每股新臺幣（下同）80元之價格銷售，其中鑫淼公司股票買一送一，於民國107 年2 月間若未收到配息會買回股票等語。朱美貞因此於如附表所示之時間，在如附表所示之地點，與自稱「曾先生」之曾榮毅碰面，曾榮毅亦當場告知朱美貞其與「李天祥」在高雄、新竹有很多客戶，鑫淼公司股票還不錯等語。朱美貞因此向「李天祥」購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票，並將如附表所示之現金，交付前來收款之曾榮毅。嗣朱美貞未依約收到配股利息，報警後由警將曾榮毅接觸之透明資料夾送驗，得出曾榮毅之指紋，始查知上情。

二、案經朱美貞訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。。

理由

壹、程序方面本案被告曾榮毅所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，認以簡易判決處刑為適當，改以簡易判決處刑。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第159 條第2 項之規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。再被告及其選任辯護人對於卷內之各項證據亦不爭執其證據能力，故卷內之各項證據，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實之證據上揭犯罪事實，業據被告曾榮毅於本院審理時坦承不諱（甲1 卷第42頁），並有：

（一）證人朱美貞於警詢、偵查中之證述。

（二）鑫淼公司股票影本（A1卷第172 至183 頁）、勵威公司股票影本（A1卷第171 頁）、證券交易稅一般代徵稅額繳款書（A1卷第143 頁）、鑫淼公司變更登記表（A1卷第105至120 頁）、鑫淼公司107 年8 月2 日函（A1卷第137 頁）、凱基證券股份有限公司107 年10月30日函暨勵威公司股票轉讓通報表（A2卷第19頁）。

（三）寶盈公司「李天祥」襄理之名片（A1卷第21頁）、寶盈公司登記資料（A1卷第103 頁）、寶盈公司負責人陳美媛107年8月14日陳報狀（A1卷第155頁）。

（四）臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告（A1卷第47至52頁）、內政部警政署刑事警察局107 年5 月7 日行紋字第1070037974號鑑定書（A1卷第79至84頁）等在卷可資佐證。足以補強被告自白真實性。綜此，被告與「李天祥」非法經營證券業務犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1項、第15條第3款明定。違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。經查，被告與「李天祥」對外招攬不特定投資人買受未上市（櫃）公司之股票，非法經營證券業務，核其所為，係違反證券交易法第44條第1 項規定之行為，依同法第175條第1 項之規定處罰。被告與「李天祥」間，就非法經營證券業務部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）次按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。本案如附表編號一至三之行為，犯罪時間緊接，行為方式相同，侵害同一法益，應以集合犯論以一罪。

（三）爰審酌被告與「李天祥」以販售未上市（櫃）公司股票，賺取價差獲利，破壞金融交易秩序、損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正常發展，惟以原價向被害人買回股票，並提出108 年5 月13日新光銀行存入憑條1 紙為證，且犯後於審理中坦承犯行，尚有悔悟之意，再參酌被告高中畢業之教育程度（A1卷第99頁）暨無前科素行、犯罪之動機、目的、手段、投資人受損害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（甲1 卷第13頁），其於本院審理時均坦認犯行，尚有悔意，是本院認被告經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌被告應係一時失慮觸犯本案，及其智識程度、工作、家庭及經濟狀況等各因素後，認以暫不執行上開宣告刑為適當，故依刑法第74條第1 項第1 款規定，予以宣告緩刑2 年。另為督促被告明瞭其行為所造成之損害、培養正確法治觀念，使其能確實戒慎行止，預防再犯，復參酌被告已全額賠償被害人損失，，而檢察官亦同意給予其緩刑機會之意見（本院卷第44頁），依刑法第74條第2項第4 款規定，命被告應於判決確定後一年內，向公庫支付新臺幣5 萬元，以啟自新。

四、沒收

（一）按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分，刑事訴訟法第450條第1項定有明文。次按被告行為後，刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之規定。

（二）104年12月17日修正刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。

（三）被告曾榮毅於審理中雖供承將款項交付真實姓名年籍不詳之「趙雲虎」，且完全未拿到報酬（甲1 卷第34至35、43頁）等語，然無任何憑據可佐。惟被告既已將本案販售鑫淼公司、勵威公司之股款全數匯還被害人，亦即縱認其犯罪所得為全部股款所得，亦已全數返還被害人，依前開刑法第38條之1第5項之規定，本案即不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官黃琬珺到庭執行職務。