臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三五О號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一三五О號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 十

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三二０六號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國九十一年七月六日凌晨三時三十分許，在臺北市大安區○○○路○段二七０號「音速檸檬ＰＵＢ」舞廳內，基於持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，先受友人綽號「阿宏」之託，代為向綽號「小黑」、不詳姓名年籍之成年男子聯絡，以一顆新臺幣（下同）三百元之代價，購買第二級毒品ＭＤＭＡ四顆，嗣甲○○於電話中與小黑聯絡購買毒品事宜時，為在旁素未謀面之乙○○得知，亦央求甲○○以同樣價格代其購買第二級毒品ＭＤＭＡ九顆，甲○○應允代之購買，惟以必須離開舞廳交易以逃避警方查緝為由，要求乙○○要支付其嗣後進入舞廳門票金額之一半，隨即離開舞廳，至臺北市○○○路、延吉街口某處，向小黑以自己先行墊付之三千九百元購得第二級毒品ＭＤＭＡ十三顆，並以大量購買為由，向小黑索贈免費之第二級毒品ＭＤＭＡ一顆以供自己施用，合計共十四顆而一次持有之，迨於持有上開毒品返回「音速檸檬ＰＵＢ」舞廳途中，於同日凌晨四時三十分許，在臺北市○○區○○街一０八號對面萬泰商業銀行前為警查獲，並扣得含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分及第三級毒品Ｋ他命成分之毒品共十四顆（驗餘淨重二點七一六四公克）。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即委託被告代之購買前開毒品之乙○○於警、偵訊及本院訊問中證述內容相符，復經證人即查獲員警丁○○證述本件查獲過程明確（見本院九十二年四月三十日訊問筆錄），且扣案毒品十四顆（驗餘淨重二點七一六四公克）經以氣相層析質譜儀分析法鑑驗，其中四顆呈第二級毒品ＭＤＡ反應，另十顆呈第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ反應、第三級毒品Ｋ他命反應等情，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙在卷可稽。堪認被告自白與事實相符，被告確有持有第二級毒品之犯行，事證明確，可堪認定，應依法論科。

二、查被告係基於幫助乙○○、阿宏施用第二級毒品，及自身欲施用第二級毒品之犯意，向「小黑」購買、索贈而持有第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ十四顆，然被告於交付前開毒品與乙○○、阿宏二人前即為警查獲，致乙○○、阿宏及被告自身均未及施用毒品，毒品危害防制條例又未將施用毒品未遂之行為列入處罰，按幫助犯需從屬於正犯而成立，自不能論被告以幫助施用未遂之罪責，僅能就其低度之持有第二級毒品行為加以處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。爰審酌被告係兼為幫助他人施用毒品而為本件犯行，與一般僅供自身施用而持有之犯罪態樣不同，有促進毒品交易熱絡、便利他人施用毒品之嚴重不良影響，自應從重量刑，並審酌被告犯後態度尚佳、其品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分及第三級毒品Ｋ他命成分之毒品十四顆（驗餘淨重二點七一六四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

三、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，見乙○○央求其代為調貨，以乙○○須為其支付音速檸檬ＰＵＢ門票半價即二百五十元之代價，為乙○○調取ＭＤＭＡ九顆，及為另一名真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

㈠公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人乙○○之證詞為其論據。訊據被告固不諱言有代乙○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ九顆、代友人阿宏購買第二級毒品四顆，並要求乙○○代其支付音速檸檬ＰＵＢ入場門票半價，且與向「小黑」以每顆三百元、合計三千九百元代價購得第二級毒品ＭＤＭＡ十三顆後，另向小黑索得免費之ＭＤＭＡ一顆等情，惟堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯稱：僅是代乙○○及小黑購買毒品供渠等施用等語。

㈡按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人有意圖營利而販賣之主觀犯意為要件，易言之，必須行為人居於販賣者之立場，將毒品販入或因其他原因持有後，進而將之販賣與有意購買之人以從中牟取利益，始能成立上開犯罪。倘行為人係受購買者之主動囑託，代之向其他販賣毒品之人購買毒品，而非行為人兜售招攬，又無何積極證據足資證明行為人有藉此販賣行為自行或與販賣毒品之人共同獲取利益之意，自不能僅以行為人介入買賣之行為中，遽認行為人即有販賣毒品之犯行。

㈢訊之被告供稱：「（ＭＤＭＡ是否要販賣？）是朋友要的，我幫忙去拿，每顆三百元，朋友跟我拿也是三百元，錢我已先墊了。」「當初是阿宏先跟我說，要我幫他拿四顆，在我跟小黑聯絡要買毒品時，乙○○在旁邊聽到，曹就叫我幫他買九顆。我是在九十一年七月六日凌晨三時三十分在臺北市○○○路延吉街口音速檸檬舞廳的門口向小黑拿了十四顆ＭＤＭＡ，我當場就付了三千九百元給小黑，因為我還來不及下樓進入舞廳就被警查獲，所以尚未將毒品交給曹及阿宏。」「舞廳當天出入還要買門票，因為我要出去舞廳交易，所以我向乙○○表示，我進去還要買門票，曹就說要幫我出門票錢的一半。」「（乙○○有無將買毒品的錢交給你？）尚未交給我，我們約好等我交毒品給他，他才交錢給我。」「（你向小黑買ＭＤＭＡ是自己先付現金？）是的。」「（二人有無談價錢？）有，曹表示可否算便宜一點，我說我沒有賺你的錢，無法再便宜，曹就說好。」「（你何時知道小黑會送你一顆毒品）在現場和小黑拿毒品時，才知道小黑會送我一顆。（為何他要送你一顆？）是我跟他要的，我跟他說我買這麼多，多送我一顆。」等語（見偵卷第廿三頁、本院九十二年二月十一日、四月二日訊問筆錄）。而證人乙○○則證稱：「（如何找到被告？）剛好他在我旁邊講電話，內容說他要拿搖頭丸，被我聽到，我就過去問他。（你如何問被告？）我問被告可不可以順便幫我拿搖頭丸，被告看了我一眼，電話尚未掛掉，還在通話中，就問我要幾顆，我問他一顆多少錢，他當時就告訴我價錢，我聽了就跑回去問我的同學統計出來要多少，然後我就跑回被告處告訴他我要多少顆，被告就說好，但要我等，我告訴他我坐在ＰＵＢ的何處，要被告拿到後再來找我，我回去之後才跟同學收錢，收齊了錢但一直等不到被告，我們想走了，所以就把錢發還給有出錢的同學。（在此之前是否認識被告？）不認識，這是第一次碰面。（在此中間，被告有無說要你給他何好處？）他說他要出去拿搖頭丸，所以要我付一半的門票費，即二百五十元，也就是我總共要付二九五０元，對於我要付一半門票錢的事我沒有馬上同意，我回去徵詢大家的意見後就不想買了，我打算回去告訴被告我們不要買了，但我再回去找被告已經找不到人了。」「（你詢問被告一顆多少錢時，雙方有無講價？）沒有。」等語（見本院九十二年四月二日訊問筆錄），由上開供、證述內容觀之，被告乃係經阿宏、乙○○之主動囑託，始應允為渠等購買毒品，並非被告主動招攬兜售，被告與乙○○間又無就毒品價格有何講價還價之行為，甚且於毒品相關之價錢、數量均確定後，仍由被告先行墊付款項向小黑購買毒品，核均與一般販賣毒品之情節有違；雖被告先前不認識乙○○，且於前去購買毒品前有要求乙○○為其出一半門票入場費，並於購買時另向小黑索得免費之ＭＤＭＡ一顆，固如前述，然被告既然原本即打算幫助「阿宏」購買毒品，縱有不認識之人從旁央求伊一併代為購買，被告不疑有他，慨然應允一併為之購買，尚難認與幫助購買之情有違，無從為被告不利之認定；至被告雖要求乙○○為其出門票入場費之一半，然查：被告與小黑為逃避查緝，需離開ＰＵＢ交易，嗣後返回時必須另外支付入場門票費用，始要求乙○○幫其支出一半門票費用，業經被告、證人乙○○供證述如前，且觀被告嗣後係在ＰＵＢ舞廳外遭查獲，更堪認定，是被告如此要求，核不過為幫助乙○○購買毒品之際，要求乙○○平均分擔必要支出，尚難認係販賣毒品所得之利潤；又被告雖於購買時另向小黑索得免費之ＭＤＭＡ一顆，固如前述，然依被告供述，此ＭＤＭＡ一顆係被告購買毒品時臨時向小黑索討而得，復查無其他積極證據可資認定被告於購買毒品之前，即與小黑約定為之介紹買主即可獲得免費之ＭＤＭＡ，或被告情知購買多量毒品必可獲得小黑贈送免費ＭＤＭＡ，自不能僅以被告於購買過程中偶然獲得免費之ＭＤＭＡ一顆，遽謂此即為被告販賣毒品之利潤，而認被告有販賣圖利之意。此外，亦無積極證據足認被告、乙○○商訂之毒品價格與被告取得之毒品價格有金額之落差、歧異，是被告雖有向「小黑」購買毒品擬交付乙○○、阿宏之行為，然尚無積極證據足認被告係居於販賣者之立場，將之販賣與有意購買之人以從中牟取利益，依前開說明，被告販賣第二級毒品之犯罪嫌疑顯有不足，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之持有第二級毒品犯行間有高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官游儒倡到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第八庭