臺灣臺北地方法院97年度訴字第294號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第294號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丁○○

上一人選任辯護人

張立業律師

上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第26686號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係瑞麟科技股份有限公司（下稱瑞麟公司）及震謙企業股份有限公司（下稱震謙公司）之董事長，亦係寶熠企業股份有限公司（下稱寶熠公司，登記負責人為陳文斌）之股東，且為上開三家公司之實際負責人，負責瑞麟公司、震謙公司、寶熠公司之業務等事宜，為商業會計法第4條所定之商業負責人。而戊○○為設於新竹市科學工業園區○○○路8號之南方資訊股份有限公司（下稱南方公司）董事長，綜理公司營業上一切業務之執行，為證券交易法所指發行人之負責人。

二、因南方資訊股份有限公司於91年間營運狀況不佳，財務週轉困難，戊○○（通緝中，待到案後再行審結）為充實南方公司業績，而向乙○○提議進行三方交易，一方面得充實南方公司營業金額，另一方面乙○○可以開立信用狀取得資金週轉，謀議既定後，乙○○與戊○○遂共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，以及明知不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊，使財務報表發生不實結果之概括犯意聯絡，其手法為於91年6月間，乙○○指示不知情甲○○、戊○○指示不知情李成，假造震謙公司向南方公司訂購一筆新台幣（下同）1500萬元之光纖貨品訂單，南方公司再以1492萬5373元（含稅）向寶熠公司採購所需之貨品轉賣與震謙公司，指示不知情之甲○○、李成在業務上製作交易內容不實之統一發票、買賣合約書、公司內部交易傳票（虛載不實進項、銷項品名、金額等，並持之作為震謙公司、南方公司進項、銷項憑證，據此不實發票之會計憑證登載於震謙公司記帳憑證、財務報表內。而乙○○、戊○○均明知震謙公司並未實際向南方公司購買上開貨品，為圖在短期內取得資金使用，竟又持南方公司與震謙公司不實交易之買賣合約書及訂單，於91年6月21日以震謙公司名義向第一銀行仁和分行申請開立信用狀予受益人南方公司此等不實內容之「開發國內不可撤銷信用狀申請書」而行使之，該行行員因之陷於錯誤，誤以為上開交易為真實而開立額度為1500萬元、受益人為南方公司之國內不可撤銷信用狀，充當震謙公司給付南方公司之交易貨款，南方公司再於91年6月24日，持該信用狀，並檢附上開不實統一發票，向第一銀行竹科分行辦理押匯1500萬元後，將其中1492萬5373元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行00000000000號帳戶內，嗣又轉入乙○○設於同分行之00000000000號個人帳戶內，挪為私用，致第一銀行受有1500萬元之損害。乙○○、戊○○復承前開概括犯意聯絡，91年11月間，渠等又以同一手法，假造震謙公司向南方公司訂購一筆1000萬元之光纖貨品訂單，南方公司再以995萬249元（含稅）向寶熠公司採購所需之貨品，以轉賣與震謙公司，渠等復製作不實之統一發票、買賣合約書、公司內部交易傳票；另渠等又持南方公司與震謙公司不實之買賣合約及訂單，於91年11月21日以震謙公司名義，向第一銀行仁和分行申請開立信用狀，該行行原因之陷於錯誤，開立額度為1000萬，受益人為南方公司之國內信用狀，充當震謙公司給付南方公司支交易貨款，南方公司再於91年11月25日，持該信用狀及不實之統一發票，向第一銀行竹科分行辦理押匯1000萬元後，將其中995萬249元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行帳戶內，嗣又轉入震謙公司設於第一銀行仁和分行及中國信託銀行敦北分行帳戶內，供震謙公司周轉使用，致第一銀行受有1000萬元之損害。嗣經南方公司前總經理羅春木告發，始悉上情。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人李成、甲○○、王婉娥、羅美英於警詢時所為陳述部分：

㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之4增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、159條之3分別定有明文。核該法條規定之立法意旨在於檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜，若在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。而此條所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述、或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。而所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力（最高法院95年度台上字第918號判決意旨參照）。

㈡查證人甲○○、王婉娥、羅美英之警詢筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告丁○○及其選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院97年3月17日準備程序筆錄），嗣於言詞辯論終結前，被告乙○○亦具狀主張上開證人於警詢中所為陳述不具證據能力（見本院卷第101頁），本院經審酌該陳述之內容，並考量其中證人甲○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，認上開證人於警詢面前所為陳述，尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，而與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告乙○○、丁○○有罪之依據。

㈢次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。經查，本件證人李成業已於96年10月6日死亡，此有李成之個人基本資料查詢結果資料附卷可證，是其於警詢之陳述雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人李成係經法務部調查局臺北市調查處調查員依法詢問且於詢畢確認其筆錄無誤始簽名捺印，依其警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀察，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定當具有證據能力。

二、證人曾建時於偵訊時所為陳述部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡查本件證人丙○○、魏興海、徐永瀚於偵查中就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，是其於檢察官偵查中所為之陳述，亦屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經

，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；更何況本院審理時，就證人丙○○已依人證調查程序傳喚到場，命其立於證人之地位經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告二人有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（見本院97年7月18日審理筆錄），嗣於本院最後審理時，再逐一提示證人丙○○、魏興海、徐永瀚歷次偵訊筆錄、本院審理筆錄並告以要旨，由被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障被告乙○○、丁○○之對質詰問權，是以證人丙○○、魏興海、徐永瀚於偵訊中經具結後所為陳述作為證據，並無任何不當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，當具有證據能力。辯護人徒以證人丙○○所述係審判外陳述，主張無證據能力云云，顯有誤會，特予說明。

貳、被告乙○○部分：

一、訊據被告乙○○固坦承有以三方交易之方式以增加南方公司業績，並且據此將原始憑證（即統一發票）登載震謙公司、寶熠公司財務報表內，繼之由震謙公司持統一發票而向第一商業銀行仁和分行開立信用狀等事實，惟矢口否認有何詐欺取財或違反商業會計法等犯行，並辯稱：當初因為因南方公司業績下滑，戊○○商請其幫忙，所以才安排此三方交易，讓南方公司有業績，至於向銀行開立信用狀，是商業慣例並非刻意詐騙銀行，更何況其於本案爆發前就已依約如期返還云云。

二、經查：

㈠有關被告乙○○、戊○○指示不知情之震謙公司員工甲○○、南方公司李成為書面作業，以震謙公司名義向南方公司先後訂購1500萬元、1000萬元之光纖貨品，南方公司再分別以1492萬5373元、995萬249元（均含稅）向寶熠公司採購所需之貨品轉賣與震謙公司，並製作交易內容不實之統一發票、買賣合約書、公司內部交易傳票（虛載不實進項、銷項品名、金額等）持之作為震謙公司、南方公司進項、銷項憑證，據此不實發票之會計憑證登載於震謙公司記帳憑證、財務報表內，並將此2筆載入南方公司91年度半年報營業收入明細表銷貨收入項目下，以及持南方公司與震謙公司上開交易之買賣合約書、訂購單，先後於91年6月21日、11月21日以震謙公司名義向第一銀行仁和分行申請開立信用狀，充當震謙公司給付南方公司之交易貨款，南方公司再於91年6月24日、11月25日，先後持上開2份信用狀、統一發票，向第一銀行竹科分行辦理押匯1500萬元、1000萬元後，首將1492萬5373元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行0000000000 0號帳戶內，嗣又轉入乙○○設於同分行之00000000000號個人帳戶內，另將995萬249元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行帳戶，再轉入震謙公司設於第一銀行仁和分行及中國信託商業銀行敦北分行帳戶內，嗣於91年11月15日、92年2月19日還款等事實，業據被告乙○○於準備程序、審理時自承無誤（見本院97年3月17日準備程序筆錄、同年7月18日審理筆錄），復據證人即第一銀行仁和分行行員曾建時於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第29頁至第30頁，本院97年7 月18日審理筆錄），並有議價單、南方公司採購單及報價單、震謙公司採購單、進料驗收單、出庫單、統一發票、買賣合約書、現金轉帳傳票、南方資訊股份有限公司91年明細分類帳、財務報告、第一商業銀行仁和分行95年10月26日（95）一仁字第248號、96年9月17日（96）一仁字第135號函暨所檢附匯票付款申請書、國內不可撤銷信用狀、銀行聯行往來支出傳票等附卷可參（見蒐獲證據卷第16頁至第215頁），是以震謙公司本無需向南方公司購買該2筆光纖貨品，實際上雙方間亦無貨物交付，單純只是讓南方公司得以美化業績、財務報表所為之紙上作業之事實應堪認定。

㈡被告乙○○雖辯稱系爭2筆買賣均為業界三方交易之模式行為，並非以虛偽買賣而詐騙銀行貸予款項云云。然證人李成於法務部調查局臺北市調查處詢問時證稱：其係南方公司財務行政副總，負責管理人事、會計、資材部，依南方公司正常程序，議價、報價應該由業務提供，不會由財務人員提供，且南方公司正常進出貨不可能免驗，購貨後一定會入新竹倉庫驗貨再從倉庫出貨給客戶，並不會直接由臺北業務直接出貨給客戶，況且系爭2筆交易中，南方公司或得之利益極低，對於當時南方公司財務狀況沒有幫助等語（見調查筆錄卷第66頁至第72頁），佐以卷附之議價單（見蒐證資料卷第16頁、第125頁）上記載「價格由李副總王婉娥提供。祇單據作業→資材」、「價格由李副總及杜副理提供。資材只做單據作業」，另於「南方資訊股份有限公司進料驗收單」（見蒐證資料卷第22頁、第133頁）上記載檢驗方式為免驗、由臺北業務直接出貨至客戶、付款已由財務處理等字句，且並無任何震謙公司從南方公司、寶熠公司進貨、交貨，或是寶熠公司出貨給南方公司等足資證明交易之相關憑證可供參酌；再由資金流程來看，震謙公司向第一銀行仁和分行申請開立信用狀獲准後，南方公司旋於91年6月24日、11月25日，先後持上開2份信用狀向第一銀行竹科分行辦理押匯1500萬元、1000萬元，首將1492萬5373元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行帳戶內，旋即轉入乙○○設於同分行之00000000000號個人帳戶內，另將995萬249元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行帳戶後旋再轉入震謙公司設於第一銀行仁和分行及中國信託商業銀行敦北分行帳戶內等事實，此有第一商業銀行聯行往來支出傳票、匯款申請書代收入傳票、第一商業銀行存摺類存款取款憑條、存款憑條、支票存款送款簿等在卷可證（見蒐證資料卷第117頁至第123頁、第205頁至第215頁），則若被告乙○○與戊○○就震謙公司、南方公司、寶熠公司間之交易係屬正常貿易行為而非虛偽買賣，何以南方公司押匯獲得款項於轉入寶熠公司後未幾（翌日），旋將款項轉出至被告乙○○、震謙公司帳戶內？顯然被告乙○○透過震謙公司、南方公司、寶熠公司所為上開買賣光纖貨品之行為，應屬為使開立信用狀銀行誤認確有貨品買賣交易行為存在而為形式上符合一般交易行為模式之虛偽買賣，實際上均為虛偽之假交易。其等目的既僅係為獲取銀行信用狀融資利益，並無意為實質上之買賣交易，則被告乙○○以前揭假買賣之方式向第一銀行仁和分行詐取信用狀融資資金甚明。

㈢被告乙○○雖另辯以震謙公司在第一銀行仁和分行已提供足夠擔保，且均依其還款，其當初只是要幫南方公司美化業績，並無詐欺犯意云云，並提出還款說明書、轉帳傳票、第一銀行放款利息收據等資料（見本院卷第104頁至第114頁），而證人丙○○於偵訊及本院審理時亦均證稱：震謙公司如期於91年11月15日、92年2月19日還款完畢等語，並有第一商業銀行仁和分行95年10月26日（95）一仁字第248號在卷可資佐證，固足認震謙公司確有依約如數返還款項，然信用狀融資貸款本係為輔助買賣交易貿易之進行而設，並非單純之擔保貸款或信用貸款，亦非信用狀融資額度有餘額即可申請銀行開立信用狀，必須要有交易且附上統一發票等以證明確有進貨事實始能准許，否則儘管還有信用狀融資額度，也不能開立信用狀，此為業界眾所週知之事，況證人丙○○亦於偵訊時明確證稱：信用狀開立之前提是有真實交易，如果需要資金週轉應該用借貸方式，不能以假交易聲請信用狀而取得資金使用，所以第一銀行如果知道是假交易，不會同意為此筆貸款等語甚詳（見偵卷第30頁），顯然被告乙○○以前揭虛偽不實之交易（詐術）使第一銀行承辦人員誤信被告乙○○經營之震謙公司確與南方公司為信用狀交易，而取得第一銀行給予之融資款項，該過程即已與詐欺罪之構成要件相符。至於震謙公司先前提供之擔保價值是否足夠，僅係抵押權人是否實施抵押權以救濟其所受損害之問題，亦難以此阻卻其詐欺不法行為之成立，要不得以震謙公司尚有信用狀融資額度，即否認其上開詐欺犯行之成立。又被告乙○○事後雖已如數清償本案貸款，然被告乙○○、戊○○在向第一銀行申請上開信用狀融資之時，既已對該種融資之性質及前開假交易之事實明確知悉，仍執意為之，即應具為自己不法所有之意圖，其徒以業已清償貸款而否定行為時之主觀犯意云云置辯，此僅能說明其事後處理債務之態度，而為量刑之參考，尚無法以僅此脫免其行為時之主觀詐欺犯意，特予說明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯均無足取，其犯行已經證明，應依法論科。

三、新舊法比較部分：被告乙○○行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公佈，於95年7月1日施行。現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議可資參照。惟修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照。經查：

㈠被告乙○○行為後，商業會計法於95年5月24日修正公佈，第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較修正後商業會計法第71條第1款及修正前規定，以適用行為時即修正前舊法之規定，對被告乙○○較為有利。

㈡關於罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍，是就罰金刑之數額而論，修正前後並無不同，依最高法院第21次決議，認逕適用刑法施行法第1條之1規定即可。另修正後刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，故比較新舊法之結果，自以被告乙○○行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。

㈢被告乙○○與戊○○就本案行為，具有共同犯意聯絡及行為分擔，並已著手實行犯罪而依刑法第28條成立共同正犯之情形，適用修正前後之規定均無不同，自逕適用修正後現行規定。至於刑法第31條第1項身分共犯之規定，除將共同實施修正為共同實行外，並於但書增列「但得減輕其刑」，以修正後之規定有利於被告乙○○，自應適用修正後之規定。

㈣刑法第56條連續犯之規定業經刪除，行為人之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於行為人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

㈤又被告乙○○行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行。本件被告乙○○所犯填具不實會計憑證罪、詐欺取財罪間具有牽連犯之關係，依修正前即被告行為時之規定，應從一重之填具不實會計憑證罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。

㈥綜上新舊法比較結果，揆諸上揭最高法院決議及刑法第2條第1項前後段規定之從舊從輕原則，應適用修正前之刑法相關規定，合先敘明。

㈦另刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

四、論罪科刑部分：

㈠按公司法所稱之負責人，在股份有限公司為董事，公司法第8條第1項定有明文。而商業會計法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定，修正前商業會計法第4條亦有明文。查被告乙○○係震謙公司之董事長，負責震謙公司業務工作，當為該公司之商業負責人。次按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1款所列之原始憑證，當屬會計憑證之一種（最高法院87年台非字第389 號判決參照）。計憑證之一種，被告乙○○為震謙公司之負責人，明知不實之事項而予以填製統一發票，是核被告乙○○此部分所為係犯商業會計法第71條第1款之填具不實會計憑證罪，而又此商業會計法第71條第1項第1款之罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（參照最高法院92年度臺上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨）。判決參照），特予說明。另被告乙○○與戊○○共同向第一銀行詐取款項，此部分所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。其與戊○○間就上開2犯行，均具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（按商業會計法第71條第1款之罪雖係因身份關係而成立之罪，戊○○雖非震謙公司之負責人或經辦會計之人，惟依前所述，戊○○係與具商業負責人身分之被告乙○○共同實施犯罪，依修正前刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論），其利用不知情之甲○○為虛偽製作不實之會計憑證，為間接正犯。而被告乙○○先後2次填具不實會計憑證、詐欺取財之犯行，時間均緊接，手段復亦相若，所犯構成要件各屬相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依被告乙○○行為時之刑法第56條連續犯規定各以一罪論，並均依法加重其刑。又被告所犯連續填載不實會計憑證罪與連續詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定從一重論以連續填具不實會計憑證罪處斷。

㈡爰審酌被告乙○○受戊○○之央求而開立內容不實之統一發票提供與他人，以前開形式上為三方交易，實質上為虛偽交易之手法，藉此動支已向第一銀行辦妥之信用狀融資貸款之資金，以供公司周轉所需，對於第一銀行造成損害，所為非是，其出發點主要係受友人之託，詐欺、開立不實統一發票之行為僅2次、金額各為1500萬元、1000萬元，非屬小額，且第一銀行尚擁有相當擔保且被告乙○○犯後業已如期歸還，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈢又查被告乙○○於行為時即94年2月2日修正公佈前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟94年2月2日修正公佈之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法規定，較有利於被告，爰依前述修正前之規定，定其易科罰金折算之標準。另被告等人犯罪之時點均係在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金折算之標準。

五、公訴意旨另以：被告乙○○與戊○○出具不實之統一發票、買賣合約書、公司內部交易傳票，將此不實交易載入南方公司91年度半年報營業收入明細表銷貨收入項目下，已達虛增營業額之目的，因認被告乙○○係與戊○○共犯修正前證券交易法第174條第1項第5款之財務報告內容虛偽罪等語。惟查：

㈠按被告乙○○行為時之證券交易法第174條第1項第5款規定（即89年7月19日修正公佈之證券交易法）：發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容有虛偽之記載者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣240萬元以下罰金；同法第179條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，最高法院90年台上7884號判決意旨亦同是認。而本件被告乙○○僅出具不實之統一發票、買賣合約等給南方公司，其並非南方公司之負責人，對於南方公司如何編製各年度之財務報表，自屬無從知悉或參與，且被告乙○○並非證券交易法第174條第1項第5款所定之發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，倘南方公司有財務報表虛偽不實之事實，犯罪主體亦屬南方公司，並應處罰南方公司之行為負責人，然被告乙○○並非南方公司之董事長、董事或監察人，此有南方公司之公司資料查詢附卷可稽，自非屬南方公司之行為負責人，依卷內事證，亦無證據證明被告乙○○為南方公司之行為負責人，是本件被告乙○○之行為尚與該法條之構成要件不符，自難以該法條相繩。

㈡此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○涉犯公訴人所指財務報告內容虛偽之犯行，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認此部分犯行與前開填具不實會計憑證、詐欺取財犯行，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告丁○○係麟瑞公司財務長兼南方公司董事長特別助理，竟因南方資訊股份有限公司於91年間營運狀況不佳，財務週轉困難，而與戊○○、乙○○共同基於偽造文書、意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於91年6月間，假造震謙公司向南方公司訂購一筆1500萬元之光纖貨品訂單，南方公司再以1492萬5373元（含稅）向寶熠公司採購所需之貨品，以轉賣與震謙公司，渠等復製作不實之統一發票、買賣合約書、公司內部交易傳票，將此不實交易載入南方公司91年度半年報營業收入明細表銷貨收入項目下，以達虛增營業額之目的；另渠等又持南方公司與震謙公司不實之買賣合約書及訂單，於91年6月21日以震謙公司名義，向第一銀行仁和分行申請開立信用狀，該行行員因之陷於錯誤，開立額度為1500萬元、受益人為南方公司之國內信用狀，充當震謙公司給付南方公司之交易貨款，南方公司再於91年6月24 日，持該信用狀及不實之統一發票，向第一銀行竹科分行辦理押匯1500萬元後，將其中1492萬5373元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行0000000000 0號帳戶內，嗣又轉入乙○○設於同分行之00000000000號個人帳戶內，挪為私用，致第一銀行受有1500萬元之損害；再承前開概括犯意聯絡，91年11月間，與戊○○、乙○○以同一手法，假造震謙公司向南方公司訂購一筆1000萬元之光纖貨品訂單，南方公司再以995萬249元（含稅）向寶熠公司採購所需之貨品，以轉賣與震謙公司，渠等復製作不實之統一發票、買賣合約書、公司內部交易傳票，將此不實交易載入南方公司91年度年報營業收入明細表銷貨收入項目下，以達虛增營業額之目的；另渠等又持南方公司與震謙公司不實之買賣合約及訂單，於91年11月21日以震謙公司名義，向第一銀行仁和分行申請開立信用狀，該行行原因之陷於錯誤，開立額度為1000萬，受益人為南方公司之國內信用狀，充當震謙公司給付南方公司支交易貨款，南方公司再於91年11月25日，持該信用狀及不實之統一發票，向第一銀行竹科分行辦理押匯1000萬元後，將其中995萬249元轉匯至寶熠公司設於第一銀行仁和分行帳戶內，嗣又轉入震謙公司設於第一銀行仁和分行及中國信託銀行敦北分行帳戶內，供震謙公司周轉使用，致第一銀行受有1000萬元之損害。因認被告丁○○涉有證券交易法第174條第5款財務報告內容虛偽罪嫌、商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌、刑法第339條第1項詐欺罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、訊據被告丁○○堅決否認有何上揭犯行，辯稱：於90年12月再次到南方公司任職，擔任總稽核，主要是調查前總經理掏空公司資產並製作稽核報告，但91年6月就離開南方公司，因此對於91年11月間之交易完全不清楚，至於91年6月的該筆交易，是由乙○○跟戊○○談妥後交代其作後續處裡，其將這三家公司（即震謙公司、寶熠公司、南方公司）應如何交易之過程寫成便條紙交給李成處裡，在其認知中，該次交易係真實之交易等語。

四、經查：

㈠按被告丁○○行為時之證券交易法第174條第1項第5款規定（即89年7月19日修正公佈之證券交易法）：發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容有虛偽之記載者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣240萬元以下罰金；同法第179條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，最高法院90年台上7884號判決意旨亦同是認。而本件被告丁○○僅係麟瑞公司財務長、南方公司董事長特別助理，此為公訴人所起訴認定，復為證人即共同被告乙○○所供明，是被告丁○○顯非南方公司之負責人，對於南方公司如何編製各年度之財務報表，自屬無從知悉或參與，且被告乙○○並非證券交易法第174條第1項第5款所定之發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，倘南方公司有財務報表虛偽不實之事實，犯罪主體亦屬南方公司，並應處罰南方公司之行為負責人，然被告丁○○並非南方公司之董事長、董事或監察人，此有南方公司之公司資料查詢附卷可稽，自非屬南方公司之行為負責人，依卷內事證，亦無證據證明被告丁○○為南方公司之行為負責人，是本件被告丁○○之行為尚與該法條之構成要件不符，自難以該法條相繩。

㈡再者，證人即共同被告乙○○於本院審理時證稱：91年6月間因南方公司董事長戊○○告知南方公司業績不好，拜託其給他生意作，所以才答應系爭交易，其決定後就從第一銀行開信用狀給南方公司，其後交貨等細節事項是由震謙公司甲○○與南方公司李成去處理，其只有在事前有跟丁○○提及戊○○請其幫忙之事，請他幫忙看著李成處理事情不要出錯，丁○○並未參與之後細節處理等語（見本院97年7月18日審理筆錄），而證人甲○○亦證稱：印象中，有關91年6月、11月之2筆交易，是乙○○交辦下來，要其跟對方聯繫，由對方來說要怎麼作，其就會跟他配合，原則上是會由南方公司李成來指示如何作業，就本案沒印象丁○○有直接指示，在財務處理方面丁○○也未曾給予指示等語（見同上審理筆錄），是依上開證人乙○○、甲○○所證述情節，核與被告丁○○所辯情節大致相符，足徵被告丁○○充其量僅在被告乙○○、戊○○協議後得知本案，但並未參與本件系爭交易或提供任何助力，甚至在91年6月後就離開麟瑞公司、南方公司，顯難謂被告丁○○於本件系爭交易有何犯罪意圖可言，遑論與被告乙○○或戊○○有何為不實財務報表、填製不實會計憑證或詐欺取財之犯意聯絡或是行為分擔。

㈢綜上所述，被告丁○○並非震謙公司之負責人或經辦會計之人，亦非南方公司之行為負責人，其在本件交易中未曾參與或提供任何助力、建議，舉凡如何開立發票、信用狀、訂購單等事後處置均非被告丁○○所能置喙，而係均委由不知情之南方公司李成、震謙公司甲○○全權負責，被告丁○○焉有為不實財務報表或詐欺之動機？難認被告丁○○有何犯意聯絡或行為分擔。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○有何公訴人所指上揭犯行，或與乙○○、戊○○間存有何犯罪之犯意聯絡或是行為分擔，當屬不能證明被告丁○○犯罪，自應為無罪判決之諭知。

肆、另被告戊○○則待通緝到案後再行審結，附此敘明。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條、第339條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宏展到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 黃程暉