臺灣臺北地方法院98年度易字第462號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第462號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　樓

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第208 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，於民國97年12月5 日14時許，在臺北縣新店市○○路秀朗橋加油站前，以新臺幣30,000元代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿右」之成年男子購入第三級毒品愷他命（數量不詳）後，而於斯時起持有該第三級毒品愷他命（持有第三級毒品愷他命部分不構成犯罪）。嗣於97年12月6 日凌晨零時許，甲○○即攜帶前揭愷他命毒品，前往位於臺北市○○○路上之「海派酒店內」包廂內，以供自己吸食時，因見乙○○等數名友人在場，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於上開時間、地點，將前揭所購入第三級毒品愷他命取出少量約5、6公克（未達20公克以上）放置在該酒店包廂內之桌上，無償轉讓予乙○○等人施用殆盡。嗣於同日凌晨2時許，甲○○駕駛車牌號碼：1919－PD號自小客車搭載友人乙○○，行經臺北市○○○路327號前，因形跡可疑為警攔檢查獲，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人乙○○警詢及偵查時所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告甲○○就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊在海派酒店包廂內拿出愷他命毒品放置在桌上，是要自己施用的，伊真的沒有請證人乙○○施用，伊不知道證人乙○○或其他人有在施用桌上之愷他命毒品云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見98年度偵字第208 號偵查卷第8 頁至第10頁、第43頁），核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述情節相符合（同前偵查卷第15頁、第90頁、98年5 月4 日審判筆錄第2 頁至第3 頁），復有臺灣尖端先進醫藥股份有限公司所出具證人乙○○之濫用藥物檢驗報告書1 份及被告於前揭時、地經警查獲時，所持有之顆粒，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命（驗餘淨重93.62 公克），此亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1 份在卷可稽。

㈡雖被告嗣後改稱：伊在海派酒店包廂內拿出愷他命毒品放在桌上，是要自己施用的，伊真的沒有請證人乙○○施用，伊不知道證人乙○○或其他人有在施用桌上之愷他命毒品云云。惟查：

⑴依被告於警詢中供稱：伊自己要吸食並提供在場想吸食的朋友吸食助興。伊將愷他命用盤子研磨成粉之後，酒店包廂內現場要吸食的朋友及乙○○他們想要吸食就給他們吸食，是他們自己想吸食的，伊覺得只是因為伊自己要吸食愷他命，剛好他們在場跟伊一起玩，所以伊只是請他們一起吸食等語（同前偵查卷第8 頁至第10頁）；於偵查中再供稱：12月6日（筆錄誤載為12月5 日）凌晨在林森北路海派酒店包廂裡提供愷他命給乙○○施用，大約5 、6 克放在桌上，提供他們自己施用，是伊請客，請他們用等語明確（同前偵查卷第43 頁） 。

⑵另證人乙○○於警詢中亦證稱：甲○○有提供愷他命給伊吸食，提供愷他命給伊吸食時沒有向伊索取任何代價，因為是朋友關係，被告拿給伊吸伊就吸了等語（同前偵查卷第15頁）；於偵查中證稱：愷他命是甲○○請伊的，當時伊等在喝酒等語（同前偵查卷第90頁）；於本院審理中再證稱：被告一進去房間裡面，就把愷他命倒在盤子上，並說有抽煙的人，就可以自行沾取施用，當天約有10人左右施用等語明確（見本院98年5 月4 日審判筆錄第3 至頁第4 頁），而證人乙○○與被告間為朋友關係，此為被告所不否認，證人乙○○應無故意虛偽而為被告不利陳述之必要，抑且，證人乙○○為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可稽，均與被告於警詢及偵查中之陳述內容相符合，足見被告於警詢及偵查中之前開自白，應屬實情。

⑶雖證人乙○○於本院審理中經被告行反詰問時，附和被告供詞，改稱：被告沒有說伊等可以使用桌上之愷他命毒品，是伊等自行取用等語（見本院98年5 月4 日審判筆錄第4 頁），然依被告於警詢及偵查中；另證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中檢察官為主詰問時，均多次供稱或證稱被告確實有無償轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○等人施用等情明確，已如前所述，佐以證人乙○○與被告既為朋友關係，證人乙○○於被告對己進行反詰問時，更改證詞而陳述對被告有利之上開回答，亦可想見，實難依此即遽為被告有利之認定。是證人乙○○此於本院審理中被告對其反詰問時，所為之更改供詞應係故為迴護被告之脫罪言詞，殊難採信。

㈢綜上，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、無償轉讓第三級毒品愷他命予他人施用，戕害他人身心健康，影響社會治安，助長不良風氣，惟所無償轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○等人施用之數量甚微及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、公訴人起訴雖聲請就扣案第三級毒品愷他命1 包依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收並諭知銷燬乙節。查，扣案顆粒1 包經送檢驗後，雖確含有第三級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可稽，然依被告於警詢中供稱伊自己要吸食，始提供在場想吸食的朋友助興等語（同前偵查卷第8 頁）；本院審理中再供稱：只倒一點點在桌上，剩下沒倒的就是扣案之愷他命毒品等語（見本院98年5 月4 日審判筆錄第10頁至第11頁），足見被告係僅將供自己施用而持有之愷他命毒品取出少量，放置在該酒店包箱內之桌上，無償轉讓此桌上之愷他命予證人乙○○等人施用殆盡，則本案扣案之愷他命毒品，顯與本案被告轉讓第三級毒品犯行無關（應僅係被告單純持有第三級毒品愷他命而已）。另按愷他命固係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所定之第三級毒品，然按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷毀之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文，而該條對於第一、二級毒品使用「沒收」之用語，對於第三、四級毒品則以「沒入」之用語，足見二者處罰之種類及性質均不同，換言之，「沒收」為刑罰之種類及性質；「沒入」則屬行政罰之種類及性質，除法律另有特別規定，否則法院對於屬行政罰種類之處罰自無權為之，因之，經查獲無正當理由而擅自持有第三、四級毒品，僅能由查獲機關依行政處分之「沒入銷燬」程序處理，尚不得由司法裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分（毒品危害防制條例施行細則第11條之1 亦有規定），是被告本案無正當理由而擅自持有扣案之第三級毒品愷他命應由查獲機關予以沒入銷燬之行政處分，法院亦無從為單獨宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊雅清到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第十七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。