臺灣臺北地方法院99年度金訴字第22號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度金訴字第22號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

邱文國

被告

吳佳儒

上一人選任辯護人

林忠儀律師

　　　　　　侯水深律師

上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17440 號），暨追加起訴（99年度偵字第11967 號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱文國明知其未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，不得經營全權委託投資業務（俗稱代客操作），仍先以「邱淨德」名義出版「股市心法」、「走過的路」、「Peter 老師的30堂投資課」等書籍，復自民國96年7 月間起至98年12月間止，基於非法經營全權委託投資業務之單一集合犯意，在臺北市○○路121 號B1之兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）松德分公司之資訊閱覽室（即所謂VIP 室）103 室設立「富爸爸理財工作室」擔任執行長，並透過無名小站之網站（網址：www.wretch.cc/mypage/peterrich ）推介自己股票投資績效，且在「BNI 商聚人」之聚會以及理財講座中，以代客戶操作金額至少要新臺幣（下同）100 萬元，代為操作股票及融資融券買賣，並收取利潤三成作為報酬等內容，向不特定之大眾招收會員，並為下列經營全權委託投資業務之行為：

㈠林均珈於96年7 月24日上午6 時許，參加在臺北市○○○路○ 段1 號「伯朗咖啡」3 樓所舉行之「BNI 商聚人」聚會。在該聚會中及同日下午由邱文國主講之理財講座中，邱文國即以代客戶操作金額至少要100 萬元，代為操作股票及融資融券買賣，並收取利潤三成作為報酬之內容，向在場之人招收會員。林均珈即於同年7 月31日前往兆豐證券松德分公司上址，開立證券帳戶700i0000000 號及兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）信義分行00000000000 號帳戶，供邱文國代其操作投資使用，邱文國並以個人名義與林均珈簽訂「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，由邱文國擔任受任人，林均珈嗣於96年8 月8 日、12月21日各匯款83萬元、5 萬元至上開兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶內，作為供邱文國投資操作之本金，邱文國即自96年8 月間起至97年10月間止全權代林均珈操作臺灣上市（櫃）公司股票買賣及融資融券等投資交易行為，至97年10月3 日止，林均珈前後共虧損83萬5947元。

㈡陳杏韻與其夫劉昕岡均係「BNI 商聚人」之會員，劉昕岡、陳杏韻於96年下半年至97年3 月間多次參加「BNI 商聚人」聚會時，邱文國復以上揭內容向在場之人招收會員。陳杏韻除即自97年3 月29日起，以其所有之兆豐證券松德分公司帳戶700i0000000 號及兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶，供邱文國代其操作投資使用，陳杏韻並於同年3 月29日起陸續匯款27萬3,000 元至兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶作為供邱文國投資操作之本金（即除陳杏韻於97年3 月19日曾自行以27100 元買入「超眾」股票外，該帳戶其後均由邱文國操作）。邱文國即自97年3 月29日起至97年9 月18日止全權代陳杏韻操作臺灣上市（櫃）公司股票買賣及融資融券等投資交易行為，陳杏韻於97年7 月19日並依邱文國之要求再匯入1500元，然迄至97年9 月22日止，上開兆豐銀行帳戶內僅餘現金4040元，陳杏韻合計虧損29萬7560元。

㈢施復耕亦係「BNI 商聚人」會員，於97年2 、3 月間起多次參加「BNI 商聚人」之聚會時，邱文國復以上揭內容向在場之人招收會員。施復耕於97年5 月15日前往豐證券松德分公司上址，開立兆豐證券松德分公司證券帳戶700i0000000 號、兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶，供邱文國代其操作投資使用，邱文國並以個人名義與施復耕簽訂「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，由邱文國擔任受任人，施復耕並先後於97年5 月15日、97年5 月22日、97年10月6 日匯款共205 萬元至上開兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶內，作為供邱文國投資操作之本金。施復耕自97年6 月17日起復陸續自其00000000000 號帳戶匯款81萬9872元，並再自行存款30萬9190元（即合計共112 萬9062元）至邱文國所使用之「邱文瑛」00000000000 號兆豐銀行帳戶，供邱文國以「邱文瑛」700i0000000 號兆豐證券松德分公司證券帳戶，替施復耕進行融資交易買賣。邱文國即自97年5 月15日起至97年10月間止全權代施復耕操作臺灣上市（櫃）公司股票買賣及融資融券等投資交易行為，然迄至97年10月間止，施復耕合計虧損163 萬9129元。

㈣彭惠君係「BNI 商聚人」會員，於97年間多次參加「BNI 商聚人」之聚會時，邱文國亦以上揭內容向在場之人招收會員。彭惠君即於97年4 月23日前往豐證券松德分公司上址，開立兆豐證券松德分公司證券帳戶700i0000000 號及兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶，供邱文國代其操作投資使用，，邱文國並以個人名義在彭惠君上開帳戶之「委任授權/受任承諾買賣證券等授權書」簽名，擔任受任人，彭惠君並匯款100 萬元至上開兆豐銀行信義分行00000000000 號帳戶作為供邱文國投資操作之本金，邱文國即自97年4 月23日起至98年12月間止全權代彭惠君操作臺灣上市（櫃）公司股票買賣及融資融券等投資交易行為，然迄至98年12月間止，彭惠君合計虧損約40萬元。

二、吳佳儒為前揭兆豐證券松德分公司之業務經理，實際職務為營業員，其明知邱文國未經主管機關金管會之許可，即經營前揭全權委託投資業務，然為圖增進自己之業績，自96年7月間起至98年12月間止，竟基於幫助邱文國經營全權委託投資業務之單一接續犯意，而為下列行為，幫助邱文國經營上揭全權委託投資業務：

㈠邱文國在「BNI 商聚人」聚會以及理財講座中，以前揭內容向在場之不特定人招收代為操作之會員時，吳佳儒、邱文國均在場發放名片，邱文國復向在場之人表示吳佳儒係兆豐證券松德分公司經理，吳佳儒與邱文國長期配合，若要委由邱文國代操，需要開戶者，可直接洽由吳佳儒辦理等語；且邱文國在場所發放之「富爸爸理財工作室」名片，其上亦列有兆豐證券松德分公司之資訊閱覽室（即所謂VIP 室）103 室之地址。吳佳儒均明知上情，但仍基於幫助之犯意，陪同邱文國在場，協助使在場參加之人認為邱文國為兆豐證券松德分公司之人員，且確有一定之代操能力。另於96年7 月24日上午6 時許，林均珈參加在臺北市○○○路○ 段1 號「伯朗咖啡」3 樓所舉行之「BNI 商聚人」聚會，在邱文國於現場稱要辦理開戶者可直接洽詢吳佳儒辦理後，吳佳儒於林均珈進一步詢問時，復答稱：邱文國在兆豐證券做股票代操好幾年了、邱文國的績效不錯、邱文國的會員有幾十個、邱文國的會員都很喜歡邱文國等語，而使林均珈更加相信邱文國之代操能力，吳佳儒即以此幫助邱文國經營上揭全權委託投資業務。

㈡吳佳儒明知林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君均係參加「BNI 商聚人」聚會，受邱文國之招攬才委由邱文國代操，與邱文國並無私人親友之關係。然於林均珈、施復耕、彭惠君於上揭時間前往兆豐證券松德分公司開戶時，即由邱文國陪同林均珈、施復耕、彭惠君前往吳佳儒之營業櫃臺，吳佳儒除協助林均珈等人辦理開戶事宜外，吳佳儒復提供「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」予林均珈、施復耕、彭惠君，由其等在「委任人」欄位簽章，再由邱文國在「受任人」處簽章。且於邱文國於上揭期間全權代林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君操作臺灣上市（櫃）公司股票買賣及融資融券等投資交易行為時（其中陳杏韻部分，原並未書立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，係於98年12月14日方書立該授權書），除吳佳儒請假之日期外，均係由吳佳儒接單，吳佳儒並以此幫助邱文國經營上揭全權委託投資業務。

三、案經林均珈告訴及臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案據以認定事實之下列證據，部分屬於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院99年度金訴字第22號卷第25頁反面、第83頁反面），本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，得作為本件認定事實之證據。

二、訊據被告邱文國固然坦承有全權代林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君等人操作買賣股票及融資融券等投資交易，然否認上述犯行，辯稱：「我個人的認知，我一直認為是私人委託，我不知道是否觸犯法律，因為每一個證券商都備有制式委託個人的委託書，而且如果有書立這個委託書的話，證券商也都接受下單，我一直認為如果別人開這個委託書給我是私人委託是合法的」等語。被告吳佳儒則坦承有去被告邱文國的理財講座，並接受邱文國代林均珈等人下單，但亦否認前揭犯行，辯稱伊不知道邱文國有無經主管機關許可，伊只是受託買賣的接單窗口，並未幫被告邱文國招攬客戶等語。

三、經查：

㈠上揭被告邱文國、吳佳儒之犯罪事實，業據證人林均珈、陳杏韻、劉昕岡、施復耕、彭惠君於偵查中、本院審理中分別證述明確（分見98年度偵字第17440 號卷第39-41 、56-61頁，本院99年度金訴字第22號卷第70-81 頁），復有林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君之開戶資料、「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」、交易明細表、委託書、存摺影本等分別在卷可稽（分見98年度他字第565 號卷第14-16 、22頁，98年度偵字第17440 號卷第23-27 、62、65-70 、88-120、133-169 頁，本院99年度金訴字第22號卷第40-51 頁）。

㈡被告邱文國雖然辯稱伊係受林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君之「私人委託」云云。惟按：

1.未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，證券投資信託及顧問法第6 條第1 項定有明文，而所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易之業務，同法第5條第10款亦有明文。又刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理全權委託投資業務之目的。

2.被告邱文國並未經主管機關金管會之許可，依法並不得經營全權委託投資業務之事實，有行政院金融監督管理委員會98年12月3 日證期投字第0980065446號函在卷可查（見98年度偵字第17440 號第74-75 頁）。

3.然被告邱文國除先以「邱淨德」名義出版「股市心法」、「走過的路」、「Peter 老師的30堂投資課」等書籍，並在臺北市○○路121 號B1之兆豐證券松德分公司之資訊閱覽室（即所謂VIP 室）103 室設立「富爸爸理財工作室」擔任執行長，復透過無名小站之網站（網址：www.wretch.cc/mypage/peterrich）推介自己股票投資績效，此有「Peter 老師的30堂投資課」之書籍、名片影本等在卷可稽（見98年度他字第565 號卷第18-21 頁）。另邱文國在「BNI 商聚人」聚會以及理財講座中，向不特定之大眾招收會員，林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君等人亦係受被告邱文國之招攬才委由被告邱文國代操，此分據證人林均珈、陳杏韻、劉昕岡、施復耕、彭惠君於偵查中、本院審理中分別證述明確，被告邱文國更言明其要就代操獲取之利益分得一定之比例，且係自96年7 月間起至98年12月間止開始，反覆地代林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君等人操作買賣股票及融資融券等投資交易，當可認定被告邱文國係經營全權委託投資之業務，被告邱文國辯稱其係接受「私人委託」云云，並不足採。

㈢至於被告吳佳儒辯稱伊不知道邱文國有無經主管機關許可，伊只是受託買賣的接單窗口云云。然查：

1.被告邱文國在「BNI 商聚人」聚會以及理財講座中，以前揭內容向在場之人招收代為操作之會員時，被告邱文國、吳佳儒均在場發放名片，被告邱文國並向在場之人表示被告吳佳儒係兆豐證券松德分公司經理，被告吳佳儒與其長期配合，若要委由被告邱文國代操，需要開戶者，可直接洽由被告吳佳儒辦理等語，業據證人林均珈、施復耕、劉昕岡、彭惠君於本院審理中分別證述明確（見本院99年度金訴字第22號卷第71-72 、75-76 、78、80頁）。另證人林均珈證稱：「我是在96年7 月24日參加BNI 聚會中邱文國的理財講座，他就公開跟在場的人說他有代操股票含融資融券買賣以獲取利潤，要委託他代操的金額至少要100 萬元，利潤分享為客戶占利潤70％，邱文國占利潤30％，在這個場合中吳佳儒從頭到尾都有在場，邱文國說現場要辦理開戶事宜就直接找吳佳儒辦理，當場我有詢問吳佳儒：『邱文國在兆豐證券做股票代操幾年了』，她說：『好幾年了』，我問：『邱文國的績效如何』，吳佳儒說：『不錯』，我又問她：『邱文國會員大概有多少人』，她說：『有幾十個，邱文國的會員都很喜歡他，邱文國人很不錯』……」等語。另被告邱文國在上開場所發放之「富爸爸理財工作室」名片，其上亦列有兆豐證券松德分公司之資訊閱覽室（即所謂VIP 室）103 室之地址，吳佳儒既然在場，並聽聞知情，卻仍陪同被告邱文國在場，自足以使在場參加之人認為被告邱文國為兆豐證券松德分公司之人員，且確有一定之代操能力。

2.另於林均珈、施復耕、彭惠君在上揭日期前往兆豐證券松德分公司時，即由被告邱文國陪同林均珈、施復耕、彭惠君前往被告吳佳儒之營業櫃臺，被告吳佳儒除協助林均珈等人辦理開戶事宜外，吳佳儒復提供「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」予林均珈、施復耕、彭惠君，由其等在「委任人」欄位簽章，再由邱文國在「受任人」處簽章等情，亦據證人林均珈、施復耕、彭惠君分別證述甚明（見本院99年度金訴字第22號卷第73、75-76 、80頁）。再者，被告邱文國於上揭期間全權代林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君操作臺灣上市（櫃）公司股票買賣及融資融券等投資交易時，除吳佳儒請假之日期外，均係由被告吳佳儒（即營業員編號021）接單，有兆豐證券公司99年10月12日兆證字第0990002545號函及林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君之交易明細表、委託書等在卷可佐（分見99年度金訴字第22號卷第54、49-51頁，98年度偵字第17440 號卷第25-27、66、104 、136-151、154-169 頁），應可認定被告吳佳儒確有此等協助邱文國經營全權委託投資業務之行為。

3.復參諸證人彭惠君證稱：「（問：妳去開戶時，是否是當場簽立此份授權書？）是，是吳佳儒要我在這份授權書上簽名，我沒有說要委託邱文國全權代操，吳佳儒就拿出這份授權書要我簽名，但是我有先跟吳佳儒說是邱文國要我來開戶的」；「（問：你有告訴吳佳儒說你要委託邱文國全權操作嗎？）這部分我記不太清楚，但是記得我有告訴吳佳儒說是邱文國叫我來找她開戶的」；「（問：你告訴吳佳儒是邱文國叫你來開戶的，妳的意思有包括你要委託邱文國幫你全權代操嗎？）我是有這個意思，但是我沒有跟吳佳儒明說」；「（問：妳沒有跟吳佳儒明說，為什麼你會認為吳佳儒知道你是要委託邱文國幫你全權代操？）因為吳佳儒有來出席演講，邱文國也有指明說我們去兆豐證券要找吳佳儒，她會幫忙處理開戶的事情」等語（見本院99年度金訴字第22號卷第80頁）。本院認為從彭惠君僅告知被告吳佳儒係被告邱文國叫彭惠君找被告吳佳儒開戶，被告吳佳儒即知道彭惠君係委由被告邱文國全權代操之「會員」，更可得知被告吳佳儒與被告邱文國確有長期配合之情事，且被告吳佳儒亦明知被告邱文國有接受不特定之人委託進行代客操作，並非「私人親友」之關係。

4.被告吳佳儒既然明知被告邱文國有在「BNI 商聚人」聚會以及理財講座中，對於不特定之大眾招攬代操會員之行為，且林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君均係參加「BNI 商聚人」之聚會，受被告邱文國之招攬才委由邱文國代操，與被告邱文國並無「私人親友」之關係，且被告邱文國更言明其要就代操獲取之利益分得一定之比例，被告邱文國復係自96年7月間起至98年12月間止開始，反覆地代林均珈等人操作買賣股票及融資融券等投資交易，則被告吳佳儒自然明知被告邱文國係經營全權委託投資業務。

5.再者，依證券投資信託及顧問法之規定，得經營全權委託投資業務之「證券投資信託及顧問事業」，均應有一定之要件及規模，被告邱文國完全不具備此等要件及規模，應屬甚明，被告吳佳儒身為證券營業員，更不能諉為不知。被告吳佳儒於偵查中亦自承：「（問：被告邱文國在你們公司擔任何職務？）他只是我們的客戶，並沒有擔任任何職務」；「（問：據妳所知，他有代客操作嗎？）我知道有客戶把錢交給他，授權給他操作買賣股票，因為開戶文件裡面都會有委任授權書」；「（問：業務員可以代客操作股票嗎？）業務員原則上不可以代客操作，『除非是客戶的親朋好友』，願意委託客戶來操作股票，就會簽剛才那份委託書」；「（問：邱文國有業務員的資格嗎？）他只是我們公司的客戶，我們並沒有問他到底有什麼資格」（見98年度偵字第17440 號卷第41頁）。林均珈、陳杏韻、施復耕、彭惠君等人既係因被告邱文國之招攬才委由邱文國代操，與被告邱文國並非所謂「親朋好友」，被告邱文國代為操作，即為法律所禁，更應為被告吳佳儒所明知，但是被告吳佳儒卻仍然為前揭協助被告邱文國經營全權委託投資業務之行為，應可認定被告吳佳儒係基於幫助非法經營全權委託投資業務之犯意，而為此等幫助犯行。被告吳佳儒辯稱伊不知道邱文國有無經主管機關許可，伊只是受託買賣的接單窗口云云，並不足取。

㈣綜上，本件事證明確，被告邱文國、吳佳儒之前揭犯行均可認定，應依法論科。

㈤至於被告邱文國另聲請詰問同案被告吳佳儒，其待證事實為：「兆豐證券松德分公司之VIP 室僅有時由被告邱文國使用，但非被告邱文國專屬，有時會2 、3 個人一起使用」。然被告吳佳儒於偵查中已經以證人身分具結證稱：「（問：你們公司有給他一間專屬的空間嗎？）他的確有間VIP 室，裡面有看盤的電視牆，及2 台電腦，他可以使用，『如果有客人要進去，也可以使用，通常是他在使用那間』……」等語明確（見98年度偵字第17440 號卷第41頁），故此部分聲請調查之證據，本院認為並無必要，在此敘明。

四、論罪科刑部分：

㈠按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107 條第1 項規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。是核被告邱文國所為係犯該法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪（檢察官已敘明起訴書、追加起訴書「所犯法條」欄所載同款「未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌」部分，係屬贅載，見本院99年度金訴字第22號卷第69頁）。另學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨同此見解。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告邱文國雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。

㈡復按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告吳佳儒前揭行為，均非經營全權委託投資業務之犯罪構成要件之行為，且被告吳佳儒因接受被告邱文國代為下單，所獲取之業務獎金亦僅有2 萬餘元，此有兆豐證券公司99年10月12日兆證字第0990002545號函可稽（見本院99年度金訴字第22號卷第54-55 頁），檢察官亦未提出事證證明被告吳佳儒因接受被告邱文國之下單以及提供前揭協助，有從被告邱文國獲取任何不法利益，應可認定被告吳佳儒應僅係為增進己身之業績，方為上開之犯行，是應認被告吳佳儒係以幫助被告邱文國為前揭犯行之意思，而參與本件構成要件以外之行為。故核被告吳佳儒所為所為，係犯刑法第30條第1 項、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之幫助非法經營全權委託投資業務罪，並依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。公訴人認被告吳佳儒與被告邱文國係屬共同正犯，尚有誤會，惟因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條，此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院96年度臺上字第2061號判決意旨參照），是此部分尚毋庸變更起訴法條，併予敘明。並應認被告吳佳儒係基於接續幫助之單一犯意而為上開犯行，亦以一罪論。

㈢爰審酌被告邱文國為謀取私利，未經許可擅自經營全權委託投資業務，規避主管機關金管會之管理，所為業已破壞國家正常金融交易秩序，並實際造成委任投資者之損失，金額甚鉅，所生危害非屬輕微，被告吳佳儒為增進己身之業績，而為前揭幫助犯行，所為亦足已影響社會經濟活動之管理及秩序；再被告邱文國、吳佳儒均否認犯行，並無任何具體悔過表現可供本院審酌，且皆未與投資人達成和解，對於犯罪所生之損害，並無任何之彌補，再審酌彼等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並就被告吳佳儒有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就被告2 人併科罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準。另斟酌被告2 人犯後之態度，且其等皆未與投資人達成和解，對於犯罪所生之損害，並無任何之彌補之情狀，本院認為對於被告2 人均不適於為緩刑之宣告，併予敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第30條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第5 項，判決如主文。

本案經檢察官張世和、劉文婷到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 劉慧芬

所犯法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。