臺灣臺北地方法院104年度抗更㈠字第2號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　104年度抗更㈠字第2號

抗告人

汪添進

相對人

李知遠

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103年1月8日本院102年度司拍字第380號裁定提起抗告，經本院以103年度抗字第92號裁定後，再抗告人不服，提起再抗告，經臺灣高等法院以103年度非抗字第75號裁定廢棄發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，祇須其抵押權已經登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。信託法第12條第1 項雖規定對信託財產不得強制執行，惟同項但書規定「但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限」，同條第2 項復規定「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，同法第35條第1 項亦規定受託人於一定情形下，得於信託財產設定權利，可見信託財產非絕對不得強制執行，而受託人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效。故受託人如以信託財產設定抵押權，並經依法登記者，債權人於債權屆期而未受清償時，即得聲請法院拍賣抵押物。至於該抵押權之設定有無瑕疵，債權人能否為強制執行，應由委託人、受益人或受託人於強制執行程序終結前，提起異議之訴以資解決，法院不得因該抵押物業經為信託登記，即依信託法第12條第1 項規定裁定駁回債權人之聲請（最高法院著有89年度臺抗字第555 號裁定可參）。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其抵押權已依法登記，並有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；至於法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，債務人或抵押人對抵押債權及抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院著有94年度臺抗字第270 號、第631 號裁定意旨可參）。

二、本件聲請及抗告意旨略以：

㈠第三人李祥剛與抗告人於民國101 年11月8 日成立調解契約，同意給付抗告人新臺幣（下同）1 億8,000 萬元借款（下稱系爭借款），經鈞院臺北簡易庭以101 年度司北調字第999 號作成調解筆錄。嗣李祥剛於相對人於102 年3 月13日登記為附表所示不動產（下稱系爭不動產）之受託人後，請求相對人將系爭系爭不動產於102 年9 月30日設定最高限額1億元之第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）與抗告人，以擔保李祥剛對抗告人之借款債務，並經向地政機關登記。詎李祥剛尚欠本金6,000 萬元未為清償，經抗告人於102 年12月11日向鈞院聲請拍賣系爭不動產，並據提出發票日期100 年7 月15日、面額8,000 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票），作為系爭借款債權存在之證明，原審以系爭不動產為信託財產，系爭抵押權設定於信託後，所擔保之系爭借款依形式審查難認屬處理信託事務所生之債權，不符信託法第12條規定之要件為由，駁回拍賣抵押物聲請。

㈡信託法第12條第1 項雖規定信託財產不得強制執行，惟同條但書規定「基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」，同條第2 項規定「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」同法第35條第1 項亦規定受託人於一定情形下，得於信託財產設定權利，可見信託財產非絕對不得受強制執行，受託人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效。故受託人如以信託財產設定抵押權，並經依法登記者，債權人於債權屆期而未受償時，即得聲請法院拍賣抵押物，有最高法院89年度臺抗字第555 號裁定可參。

㈢系爭抵押權雖係於信託成立後設定，惟設定抵押權者為相對人本人，並經依法登記在案，依前揭最高法院裁定要旨，抗告人得依民法第873 條規定聲請法院拍賣抵押物。抗告人向鈞院聲請拍賣抵押物，係為取得日後得以強制執行系爭不動產之執行名義，並非實現強制執行之方法，難謂准予拍賣抵押物即等同於強制執行系爭不動產，不適用信託法第12條第1 項前段規定。系爭本票係無因證券，本於票據之文義性及無因性，抗告人即得依票據文義行使其權利，無須就給付原因事實負舉證責任，且鈞院101 年度司北調字第999 號調解筆錄可證明系爭借款債權存在，可供原審為形式審查，至於系爭抵押權設定有無瑕疵及抵押債權人得否對系爭不動產強制執行等實體事項，委託人、受益人或受託人可於強制執行程序終結前提起異議之訴救濟，原審裁定駁回拍賣抵押物之聲請，有所違誤。爰依法提起抗告，聲請廢棄原裁定，請准就系爭不動產予以拍賣等語。

三、原審通知相對人就本件拍賣抵押物事件陳述意見，相對人收受送達後，迄今仍未表示意見。

四、本件經本院依非訟事件法第44條第2 項規定，於裁定前函請因裁定結果而法律上利益受影響之關係人即本件信託財產委託人項銓平陳述意見，第三人項銓平陳述意見略以：

㈠其為系爭不動產之信託人，於102 年3 月13日信託登記予相對人，詎相對人於同年9 月30日擅自將系爭不動產設定最高限額抵押權，擔保李祥剛對抗告人之6,000 萬元借款債務，遭抗告人聲請拍賣系爭不動產，惟系爭抵押權設定係於信託成立後，系爭借款之債務人為李祥剛，可知相對人設定抵押權予抗告人，係為處理李祥剛之債務，非屬處理系爭不動產所需之費用，本件無信託法第12條第1 項但書適用，抗告人不得聲請對系爭不動產強制執行。

㈡相對人設定系爭抵押權時，並無信託法第35條第1 項規定之例外情形，依同條本文規定，相對人本不得於系爭不動產上設定權利，且系爭抵押權擔保債務金額達6,000 萬元，已足購買兩戶系爭不動產，抗告人聲請拍賣系爭不動產後，亦未見相對人陳述意見表示反對，前開等情均與常情不符，抗告人復於前訴訟程序中自承，系爭本票係為擔保李祥剛於臺灣高等法院101 年度重上字第213 號事件債務，與系爭不動產擔保之系爭借款無關，李祥剛、相對人與抗告人合謀非法強制執行系爭不動產之意圖甚明，鈞院應駁回抗告人之聲請等語。

五、經查：

㈠相對人於102 年3 月13日因信託登記取得系爭不動產之所有權，嗣為擔保李祥剛對抗告人之債務，由相對人於102 年9月26日設定系爭抵押權予抗告人，並於同年月30日登記等情，有他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本等件為憑（見原審卷第7 、8 、10至20頁），是相對人以信託財產即系爭不動產設定系爭抵押權，擔保債權總金額為1 億元，擔保範圍包含債務人李祥剛對抵押權人即抗告人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。又李祥剛對抗告人有1 億8,000 萬元債務存在，清償方式為101 年11月25日前給付2,000 萬元、101 年12月8 日前給付2,000 萬元及102 年1 月8 日前給付1 億4,000 萬元一節，有本院臺北簡易庭101 年度司北調字第999 號調解筆錄在卷可參（見原審卷第21、22頁）。是以系爭抵押權設定時，抗告人對李祥剛有系爭債權存在，且已屆清償期限而未獲受償，核與民法第873 條規定相符。揆諸前揭說明及見解，抗告人聲請准予拍賣系爭不動產，即屬有據。

㈡抗告人聲請拍賣系爭不動產，僅取得就系爭不動產強制執行之執行名義，抗告人尚須以該執行名義始得聲請就系爭不動產強制執行，是否准許強制執行應依相關程序規定為斷，信託法第12條第1 項規定即屬之，是拍賣抵押物裁定作成後，非經抗告人依拍賣抵押物裁定聲請對系爭不動產強制執行，即未開啟強制執行之執行程序，依該條項本文文義規定信託財產不得「強制執行」觀之，拍賣抵押物裁定之准否應無信託法第12條第1 項之適用。原審以系爭抵押權於信託成立後設定，且依系爭本票及本院臺北簡易庭101 年度司北調字第999 號調解筆錄之內容，依形式觀之難認係因處理信託事務所生之權利，未符合信託法第12條第1 項但書之規定為由，駁回抗告人本件拍賣抵押物之聲請，即有違誤。

㈢項銓平上開所述，核屬實體權利義務關係之爭執，非本件非訟程序所得審究，當事人間如有爭執，應依信託法第12條第2 項規定，由委託人、受益人或受託人於強制執行程序終結前，另行提起異議之訴以資解決。另原審前命相對人及李祥剛就本件聲請陳述意見，其等均於102 年12月27日收受送達，有送達證書在卷為憑（見102 年度司拍字第380 號卷第31、32頁），迄今未表示意見，應認抗告人之主張為可採。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並改判如主文第2 項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第492 條、第78條，裁定如主文。