臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第70號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第70號

原告

蔡孟宜

訴訟代理人

楊正評律師（法扶律師）

被告

柯旅天閣股份有限公司

法定代理人

柯孫正

訴訟代理人

廖忠信律師

複代理人

王珽顥律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。查原告主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠伊自民國104 年11月11日起受雇於被告公司，於被告所屬復興館擔任交誼廳服務員，負責於前台擔任領檯、輸入房客房號、引導用餐等工作，約定工資每月新臺幣（下同）2 萬6,000 元，並由被告替伊投保勞工保險，詎伊於105 年1 月29日無預警遭被告以無法配合公司SOP 作業方式及無法融入工作團隊為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，以口頭方式告知伊至同年1 月31日終止勞動契約，被告嗣於同年2 月1 日向勞動局通報資遣，翌日將伊退出勞保，並於同年月5 日給付伊資遣費及預告工資1 萬1,458 元，被告未具體指摘伊究有何不能勝任工作之事實，縱伊於工作期間有未盡被告要求之情事，被告應以勸導、輔導、懲戒等手段要求其改善，被告逕自終止兩造間之勞動契約，已違反解雇最後手段性原則，應不生終止勞動契約之效力，兩造間勞動契約關係仍應有效存在。又被告片面於105 年1 月31日終止雙方之勞動契約，足認被告已有預示拒絕受領，伊於105 年2 月1 日提出勞務服務時，被告拒絕受領即應負遲延責任，應自105 年2 月1 日起至伊復職日止，按月於付薪日即次月7 日給付伊薪資2 萬6,000 元。又被告曾以資遣費及預告期間工資名義給付伊1 萬1,458 元，以之與105 年2 月工資抵銷後，被告尚應給付伊105 年2 月工資1 萬4,542 元，並應自105 年3 月1日起至伊復職日起，按月於次月7 日給付伊2 萬6,000 元。另伊每月薪資2 萬6,000 元，依勞工退休金月提繳工資分級表，被告每月應提繳1,584 元至伊勞工退休金專戶，詎被告自105 年1 月1 日起即未替伊提繳勞工退休金，則被告應自105 年1 月1 日起至伊復職日止，按月提繳1,584 元至伊勞工退休金專戶。經伊向中華民國勞資關係協進會申請勞資爭議調解，兩造於同年月22日進行勞資爭議調解，仍調解不成立。爰依民法第487 條、勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項及民事訴訟法第247 條第1 項之規定提起本件訴訟等語。

㈡並聲明：

⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。

⒉被告應給付原告1 萬4,542 元，及自105 年3 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105 年3 月1 日起至原告復職日至，按月於次月7 日給付原告2 萬6,000 元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊被告應自105 年1 月1 日起至原告復職日止，按月提繳1,548 元至原告之勞工退休準備金專戶。

二、被告則辯以：

㈠伊任用員工之流程均為面試應徵時約定到職日，到職後由各館主管或資深員工協助新進員工簽立定期勞動契約、領取員工手冊，隨即開始實務操作、參加新人訓練等為期3 個月之培訓期，培訓期間由主管考核員工之工作能力及表現，培訓期滿考核合格後，由各館主管向人資部門提出簽呈申請轉任，人資部門轉請營運部門層級簽核，再與培訓合格者討論是否願意簽定不定期勞動契約，以成為伊公司之正式員工。原告於104 年11月9 日至伊公司面試，應徵餐飲服務員職位，雙方約定原告應於同年月11日到職，接受交誼廳服務人員3個月之培訓，培訓期滿試用合格後再以正式員工錄用，培訓期間薪資每月2 萬6,000 元，應於次月7 日將薪資匯至原告之帳戶。原告於104 年11月11日至伊公司所屬復興館報到，就職後，本應於到職7 日至10日內完成報到、簽署定期勞動契約，伊考量復興館並無資深人員，培訓過程應於林森館較為理想，便經原告同意將其自104 年11月14日調派至林森館進行培訓試用，因原告僅到職3 日，復興館主管以為原告會轉至林森館簽訂契約，林森館主管以為原告於復興館報到時即已簽訂契約，因而漏未與原告簽定書面之定期勞動契約，惟此無礙於雙方確有約定3 個月試用期之事實。原告培訓期間，伊公司陸續接獲交誼廳部門其他員工反應，表示原告主觀意識偏強而不願接受其他員工指導，對於責任範圍內之事務草率了事，不僅增加其他員工之作業量，更使團隊氣氛轉趨緊繃，伊公司即召開主管人員開會，基於原告為新進同仁，對於作業流程可能一時尚不熟悉，遂指示由資深人員就原告執行業務再行指導，並傳達「飯店旅館乃團隊工作，希望原告以新人心態虛心學習以順利融入團隊運作」之意予原告，惟於104 年12月間，交誼廳部門資深員工依舊反應原告未能熟悉服務流程，且於資深員工指導作業流程時，原告對渠等多所駁斥並屢屢反彈，神色充滿不耐及不悅，加之原告無法完成自身份內工作，致交誼廳部門之工作流暢度遭受影響，如原告應於某時段負責外場A 區預收拾桌面時，卻未經告知自行至內場B 區域處理清潔，致人員調度出現漏洞無法銜接；告知原告依標準作業流程順序完成ABCD等工作，原告卻於A 工作進行一半未完成即自行進行C 工作，提醒其A 工作尚未完成且尚有B 工作，原告卻以「為什麼一定要這樣」、「你沒有說過」、「你之前不是這樣說」等各式言語反駁，拒絕接受指正；原告在餐廳內時常奔跑疾走，於接待日籍旅客時以英語夾雜日語胡亂回應，致旅客感覺不受尊重向伊公司申訴等情，伊身覺事態嚴重，於105 年1 月2 日由交誼廳主管廖中維召集全體服務人員及原告共同開會，期盼眾人相互溝通以謀得團隊工作默契，原告於會議中陳明其工作完美正確，其他員工之意見全屬反應過度之誤會云云，經溝通後，原告始改口其誤解資深員工之指導，伊則告以試用考核期間即將屆滿，期勉原告努力融入工作團隊。詎原告之工作狀況依舊未見改善，餐廳廚師亦反應原告態度不佳溝通困難，故伊公司於105 年1 月29日與原告單獨面談，告知其培訓考核結果為不適任，伊無法僱用原告為正式員工，將於同年月31日終止勞動契約，資遣費將連同105 年2 月該月薪資一併撥付。伊係於試用期間評估原告之職務適格性及能力，作為考量是否締結正式勞動契約，試用期間屬於正式勞動契約之前階試驗審查階段，故雙方原則上均得隨時終止勞動契約，伊考核原告試用結果不合格，兩造間之勞動契約既於105 年1 月31日即已終止，原告既未再提供勞務，反向伊請求終止僱傭關係後雇主應給付勞工之資遣費及非自願離職證明書，復領收伊給付之資遣費，期間全無任何反對終止僱傭關係之意思表示，顯見原告同意且接受兩造間終止勞動契約，原告嗣後改稱不同意終止契約，並無理由等語。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見卷第28頁反面、第29頁）：

㈠原告自104 年11月11日起受僱於被告，在被告復興分公司擔任交誼廳服務員，約定工資為每月2 萬6,000 元，於次月7日發放，並由被告替原告投保勞工保險。

㈡被告於105 年1 月29日通知原告於105 年1 月31日終止勞動契約。

㈢被告於105 年2 月5 日給付原告資遣費及預告工資，共計1萬1,458 元。

四、原告另主張兩造未約定試用期間，且無不能勝任工作情形，被告於105 年1 月31日終止勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存續，伊得依兩造間僱傭契約、勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項規定，請求被上訴人按月給付薪資及按月為伊提繳勞工退休金至其勞工退休金個人專戶等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠兩造有無試用期間之約定？試用期內得否任意終止契約？㈡被告是否有制訂標準作業準則？原告是否有違反被告所稱之標準作業準則？被告於105 年1 月31日以勞基法第11條第5 款終止兩造僱傭契約，有無符合最後手段性？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈢原告請求被告自105 年2 月1 日起至復職之日止，按月於次月7 日給付原告薪資26,000 元，並自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈣原告請求自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳勞工退休金1,584 元至原告之勞工退休金專戶，有無理由？茲分述如下：

㈠兩造有無試用期間之約定？試用期內得否任意終止契約？

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。次按試用之目的，在於評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，易言之，僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定，我國現行勞基法就試用期間或試用契約並未設有明文予以規範，然該法規定之僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係，因此，事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，以保障企業之利益，而勞工亦得於試用期間內，評估該企業之環境待遇、個人在企業內之發展空間及前途等，以決定是否繼續受僱於該企業，是試用期間之約定自有其合理性，應承認其效力。

⒉經查，雙方未簽訂定期勞動契約，此為兩造到庭所不爭執，然被告制訂之員工手冊第13條第1 項新進訓練規定：「本公司新進員工訓練期間為三個月考核期，合格者依規定正式雇用之。考核成績不合格者，及停止雇用。」（見卷第162 頁），且證人即被告公司營運部主任王姿琄於104 年11月9 日面試原告時，有告知原告試用期是3 個月一情，此經證人王姿琄於本院審理時證稱：伊認識原告，於面試時見過，面試原告時，有告知試用期是3 個月，3 個月之後會決定要不要任用原告，但是要不要任用要由負責的主管跟原告談；面試時問原告過去工作經驗及現在的工作內容，面試完是否錄取伊不清楚，伊有跟原告說錄取之後會再通知原告，但因報到不是伊負責，所以沒有請原告簽署被告公司的定期勞動契約書，新進員工到哪個單位任職就找該單位主管報到等語在卷（見卷第220 頁反面至第221 頁反面），足見證人王姿琄已將系爭勞動契約內容及條件事前告知原告，且確有試用期間之約定，而由原告同意從事勞動契約看來，原告應對前揭勞動條件達成共識，亦同意試用期間；而證人王姿琄於105 年5 月21日起即自被告公司離職，與被告未曾有嫌隙，應不致故為對被告不利之證詞，足認兩造係有試用期間之約定。原告雖否認有試用期約定云云，惟證人即客務部門主任兼分館長廖中維於本院審理時證稱：被告公司對於新進員工有培訓試用的制度，培訓是3 個月的試用期，考核期滿才會做正式的簽核，期滿之前會做實習期間的檢視，會詢問帶領的資深人員，工作期間之表現，狀況好或是不好，評估其是否適用，若確定適用就會上簽呈，給與總部主管做審核，主管全部簽呈完成後，才會成為正式員工；若確認不適用，會告知該員工，經過培訓但未通過考核，所以無法升任正式員工等語，及證人即被告餐廳前、後場服務員林沛貞於本院審理時證稱：被告公司對新進員工有3 個月的培訓期，培訓適用期滿，符合公司考核就會成為正式的員工。但不符合的話，依照公司規定就是不適任，就會離職等語；證人即被告交誼廳人員楊淑珍於本院審理時復證稱：被告對新進員工不論櫃台或是房務、交誼廳都有培訓適用之制度，一開始會有資深的人員來教導，是在工作中，邊做邊學，公司有提供為期一天的受訓，培訓試用期間為3 個月。培訓期間滿時，副館長有來確認伊是否熟悉工作流程，還包括確認伊是否學會缺貨補貨，之後印象中有讓伊簽升任正職人員的契約書，並將名牌從培訓員換成有伊的名字表示是正職員工等語，證人即被告廚師何俊頡亦於本院審理時證稱：被告公司對新進員工有試用期3 個月，通過後，會下公告，才會變成正式的員工並簽立契約等語在卷（卷第188 頁反面、第189 、192 頁、第193頁反面、第194 、195 頁），足見被告對新進員工確有試用期間3 個月，通過始可轉為正式員工之制度；參以原告之人事資料卡上已載明約定事項：「⒈本人願依公司規定培訓期間三個月內，不合格者自動離職，決無任何索求。」（見卷第173 頁），原告亦於105 年1 月11日以新進同仁身份參與「新人綜合基本教育訓練」之新人訓（見卷第128-130 頁），可知原告確實知悉被告公司有試用期間3 個月之規定；而原告為新進擔任交誼廳服務員工作之員工，起薪僅有2 萬6,000 元，並非被告高薪挖角聘用之專業人士，則被告何獨厚原告免予試用期間？原告空言否認，並不足採。是以被告希冀藉由評價試用期之職務適格性及能力，再決定是否繼續長期僱用，作為考量締結正式勞動契約與否之依據，並不違反常情，是系爭勞動契約雖附有試用期間條款，該3 個月試用期間約定有其合理性，應承認其效力。準此，勞動契約附有試用期間條款者，當事人間之勞動契約效力雖自試用期間開始時已發生，惟因勞雇雙方有試用期間之約定，而認二者均保留對於契約之終止權，若雇主在試用期間內發現勞工不適合該工作，或勞工在試用期間內發現企業之環境不適合其個人或與其期待不符者，應認勞雇雙方於未具備勞動基準法規定之法定終止要件情形下，得任意終止勞動契約，被告以原告不具備勝任工作之能力而決定不予正式雇用，行使契約終止權，自屬合法。

㈡被告是否有制訂標準作業準則？原告是否有違反被告所稱之標準作業準則？被告於105 年1 月31日以勞基法第11條第5款終止兩造僱傭契約，有無符合最後手段性？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？

⒈按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度臺上字第82號判決意旨參照）。

⒉原告雖主張被告欲終止勞動契約，需符合勞基法第11條第5款之要件云云，惟原告經常無法完成其所任交誼廳服務員之分內職務一情，業經證人廖中維、林沛貞、楊淑珍、何俊頡證述如下：

⑴證人廖中維於本院審理時證稱：原告新進被告公司，伊安排由資深的人員帶領原告去實際操作流程，以交誼廳來說，是帶位、餐檯收拾、滿足客人的需求、後場碗盤洗滌（操作洗碗機），公司有一定的標準流程；伊有問帶領的資深人員，原告的表現不是這麼好，事務完成的完整度，例如帶位，因餐廳的座位有限，但是客人會要陸續下來使用早餐，客人有其需求，希望可以並肩而坐的座位，當下資深的人員已看到有座位可以立即收拾以讓客人就坐，但原告卻是把客人帶進早餐時段開放為餐廳的會議室就坐，而未滿足客人需求，以至於客人客訴，反應至前台的櫃台，所以現場的幹部需做後續的處理，又例如用餐結束後，供餐檯的擦拭如依標準流程可以清潔乾淨，但原告沒有依照標準流程擦拭，以致於仍留有油漬；伊與何俊頡、楊淑珍、林沛貞、傅沛詩、原告、吳杞樺、余佩紋即所有在交誼廳工作的人員開會，並由資深人員提出原告工作問題，告知原告之後，希望原告做出改善，曾提及原告目前表現狀況無法升任為正式員工，希望原告改善，原告的缺失都會由資深人員教導、改善，但是在資深人員教導時，原告仍用自己的經驗來進行工作，而不是聽從所教導的方式進行，也會提出理由來反駁教導的人員，長期下來導致教導人員無法對原告做出有效的教導，且相處上不是很開心，教導人員會覺得一次兩次跟原告講原告都不接受，還提出理由反駁，那要如何再教下去；伊於開會時有講以原告目前的狀況無法升為正式的人員，希望原告再努力才能升任為正式的員工等語（見卷第189 頁至第190 頁）。

⑵證人林沛貞於本院審理時證稱：伊有負責培訓原告，教導原告前場的工作，有迎賓、現場導引、餐盤收拾、清潔，原告有認真學，但是會忘記，必須當下或是事後告訴原告，有時候原告會反駁沒有教過，或說之前不是這樣教的，必須重覆跟原告講，並告訴原告其以前的工作經驗與公司的工作規定不符合，原告當下雖然接受，但是並沒有改正，伊等一回頭發現，原告又依照自己的方式去做事，會造成伊等的困擾，而必須要多花時間和心思去注意原告，影響伊等自己的工作進度與心情；原告會依照自己的行為模式隨興的去回應客人，造成客人的誤解與不愉快，例如原告在前台導引客人時，客人詢問時，原告會用不是很標準的英日語去回應客人，客人就會不開心，曾發生過日本客人詢問原告表示事情，原告先用英文回答，但客人聽不懂，原告又改用口語化的日文回答，讓客人有不禮貌的印象，而表情不開心，伊當下為顧及原告的顏面，而未上前阻止，客人離開後，伊就去糾正原告的錯誤，告知這是不禮貌的，原告就用台語回說「聽懂就好隨便啦」；又例如原告在收拾客人餐桌的方式不正確，伊教過原告要用大盤子裝小盤子，把小東西放在小盤子上，但是原告總是會亂收一通，無法有效率的將桌子收完，造成客人等待時間變長；且原告收拾餐具拿到後場時，常常走路太快，經過客人身旁會嚇到客人，伊常常提醒原告，原告總是會說「好啦」，但還是改不過來。再例如早餐出菜時，原告常常忘東忘西，上了菜就忘了擺餐具，或擺餐具擺到一半，或將菜擺錯位置，伊有告訴原告可以做筆記，例如畫圖，擺菜的時候，將圖拿出來比對就不會擺錯，原告有說好，但從來沒有做過，仍然繼續出錯，會造成其他員工暫停手上工作來完成原告的工作；原告不喜歡別人糾正其錯誤，每當糾正原告時，原告會顯出不耐煩或說沒有這樣教過，或反駁她有這樣做；餐廳不是一個人就可以完成服務，外場至少要2 個人以上，2 個館的早餐餐廳每天早上至少都有2 個人到3 個人服務客戶，要負責出菜、帶位、收餐具、洗碗，一人負責帶位、收餐具（前場），另一人負責出菜、洗碗（後場），若一人沒有做好自己的工作，另一人就必須要分心去幫忙完成；依伊的經驗，一般新進員工，一、二禮拜就會學習正確不出錯，慢一點的二、三個禮拜，但是原告沒有學會正確的方式，無法放心讓原告獨自作業等語（見卷第192 頁及反面）。

⑶證人楊淑珍於本院審理時證稱：原告在培訓期間一開始會有點容易忘東忘西，多講幾次會記得，但是伊提醒原告有漏掉的項目時，原告會說伊之前不是這樣說的，或是說傅沛詩不是這樣告知的，可是伊與傅沛詩確認後，伊等發現所教原告的都是一樣的，例如前場時，伊等收了客人的卡片帶位後，在下一組客人來之前，可以趁空檔收拾餐桌，但原告卻只能一直等著收下一組客人的卡片，不能利用時間做其他的事情，伊等只能上前去補足原告的工作；又例如在擺設餐桌時，必須先將前一組客人留下的垃圾殘屑清乾淨再鋪上餐墊、餐巾紙、筷子，但原告未清潔乾淨就鋪上用具，甚至曾發生沒有換餐墊就直接放上新的餐巾紙、筷子；再例如擦拭餐檯的方式，因為餐檯是大理石，只要擦不乾淨就會顯現非常明顯的霧面，正確清潔方式應該是先用濕布沾些許清潔劑局部擦拭後，再用另一塊乾的抹布將打濕的部分擦乾，但是原告都會提著一桶水，只用濕布從餐檯頭擦到餐檯尾，不但沒有用清潔劑，而且當擦到餐檯尾時，餐檯頭已經乾了，無法再用乾布將油漬擦乾。伊等跟原告說過很多次，原告擦餐檯的時間是別人的2 倍，但原告一直學不會；以上擦餐檯是例行性的工作，伊等在每週及每月都會有週保養及月保養的事務，但是是選在把前、後場工作都做完以後的空檔進行，原告常常在後場事務還沒有做完，就自己進行擦拭灰塵的週保養工作，伊等在後場的人員會提醒原告來幫忙做後場的部分，原告雖然口頭上答應，但來作一、兩項以後又回去做保養工作，伊等多次提醒原告，仍然沒有改善，就只好隨便原告去做想做的工作；伊通常在提醒原告時，原告都有理由搪塞，例如伊知道改不了原告提水桶擦餐檯的習慣，伊只好請原告在水桶內加一些清潔劑，原告都說有加，但水桶內完全未起泡，難讓人相信有加；又有一次，伊見到餐檯上的果醬黑莓與葡萄（均是盒裝）混在一起而沒有分類，伊去提醒原告下次要分類，原告卻說那是客人擺的，不是原告擺的。伊與原告一起工作非常不愉快，幾乎快要吵架，因為原告完全打亂伊等的工作程序等語（見卷第193 頁反面、第194 頁）。

⑷證人何俊頡亦證稱：廚房與交誼廳是一個團體，出菜與補菜及客人需求需要外場人員告知；原告在培訓期間的狀況不盡理想，難接受別人的指導，原告有自己的主見，例如廚房與外場的協定是客人需要的食材、醬料，外場人員要先來問過廚師可不可以出，才能去答覆客人，但有一次原告來跟伊說客人要芥末醬，而伊看了廚房內的芥末醬，認為效期有問題不宜給客人使用，伊就跟原告說沒有辦法給芥末醬，伊問原告是否已經答應客人了，原告說是，而且還說這位客人前一天也有要芥末醬，而前一天的廚師有給，伊跟原告說客人要東西要先問過伊，原告卻仍然爭執前一天有給客人芥末醬，原告如此作法，會引發客人與館方的爭執，而且會引起客人客訴；又例如餐檯要補菜，原告把鍋拿進廚房給廚師裝菜以後，就忘記要把菜拿去餐檯，多次進出廚房都沒有發現，經提醒後，雖然有馬上將菜拿出去，但下次還是會忘記，原告忘記補菜會讓菜冷掉，而且客人也沒有菜可以吃，通常新進人員經多次提醒就不會再犯，但原告忘記補菜的情況是持續發生的，原告沒有把菜拿出去，伊只好自己把菜拿出去補，當廚師只有一個人的時候，要補足原告不足的工作，就會拖延自己的工作時間；外場固然有分前、後場，但是大家都很忙的時候，就要互相支援，若有進來廚房時，就要順手將菜帶出去等語在卷（卷第195 頁及反面）。

⑸依上開證人所述，足見原告其主觀上不願接受資深同仁指導，不僅不遵照既有程序，更未能適時完成工作致其他同仁需另行補足原告未完成之分內工作，而加重其他同仁之工作負擔；被告曾於原告培訓期間開會針對原告工作狀況檢討改善方式，指出「⒈SOP 流程不正確，導致作業不完全，未符合公司規範。⒉對於人員的指導無法接受，會用自己的方式處理。⒊個人主觀意識濃厚，未能與團隊充分合作。」（見卷第43頁），惟原告仍無法改善，其客觀上亦已不能勝任工作，堪認原告就其所擔任之工作態度輕忽怠慢，屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，係故意違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸前揭說明，應認原告確有不能勝任工作之情形。

⒊原告另主張被告未制訂標準作業準則培訓原告，原告自未違反被告公司之標準作業準則，不得以此為由終止勞動契約云云，惟被告已提出工作說明書為證（見卷第69-107頁），且被告縱未依工作說明書之流程培訓原告，惟證人廖中維、林沛貞、楊淑珍均已證稱培訓方式係以資深人員教導新進員工進行，且被告確有不能勝任工作之情事等情明確，則原告上開主張，自非可採。

⒋縱依勞基法第11項第5 款規定，雇主對於違反規定之勞工施予懲戒，應注意相當性原則，解僱係懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之；亦即應兼顧解僱最後手段性原則，必原有工作職位已無適當工作得以安置，或雇主使用勞基法所賦與保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，惟原告係受聘擔任交誼廳服務員工作，依原告人事資料卡記載其工作經歷，均為飯店服務員或旅行社業務（見卷第173 頁），另自承其原本主要從事旅遊業，領有導遊、領隊證（見卷第228 頁），而被告為經營飯店業者，除服務員之工作外，其餘部門所需員工，與原告之專長無關，被告已無其他單位得以安置原告，其依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約，並未違反解僱最後手段性及比例原則，應認兩造間勞動契約已經合法終止。

㈢原告請求被告自105 年2 月1 日起至復職之日止，按月於次月7 日給付原告薪資2 萬6,000 元，並自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？原告對其所擔任之工作不能勝任，被告已經合法終止兩造間勞動契約，並預告原告任職至105 年1 月31日止，原告主張兩造間勞動契約自105 年2 月1 日起仍屬存在，及得請求至復職之日止之薪資2 萬6,000 元，為無理由。

㈣原告請求自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳勞工退休金1,584 元至原告之勞工退休金專戶，有無理由？

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，勞工退休金條例第6 條、第14條第1項分別有明文。

⒉查兩造間之勞動契約於105 年1 月31日終止，則被告依法有為原告提繳105 年1 月勞工退休金之義務，而原告之薪資為2 萬6,000 元，則依勞工退休金月提繳工資分級表，被告應為原告提繳勞工退休金1,584 元（計算式：26,400×6%＝1,584 ），惟被告未為原告提繳，有原告已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可查（見卷第18頁），則原告請求被告為原告補提繳105 年1 月勞工退休金1,584 元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據

五、綜上所述，原告對於所擔任之工作不能勝任，被告終止兩造間勞動契約，合法有據，兩造間勞動契約自105 年1 月31日止即歸於消滅，原告主張兩造間之勞動契約自105 年2 月1日起至復職之日止仍屬存在，其得請求被告給付工資，及提繳勞工退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為不可採。從而，原告依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項規定，請求被告補提繳勞工退休金1,584 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，逾此範圍之請求，應予駁回；另原告主張依兩造僱傭契約、勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被告應給付1 萬4,542 元，及自105 年3 月1 日起至復職之日止，按月給付2 萬6,000 元及年息5%計算之利息，㈢自105 年2 月1 日起至復職之日止，按月提繳勞工退休金1,584 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為無理由，亦應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。