108年度簡上字第271號｜民事：遷讓房屋等｜裁判日期：111 年 08 月 24 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度簡上字第271號 109年度簡上字第251號上訴人即被上訴人周湧廷訴訟代理人林明輝律師被上訴人即上訴人劉碧惠被上訴人兼參加人劉生源劉黃市共同訴訟代理人游孟輝律師宋銘樹律師朱敬文律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人周湧廷、劉碧惠對於本院臺北簡易庭民國108年4月3日106年度北簡字第13466號民事簡易判決分別提起上訴，上訴人周湧廷及劉碧惠、劉生源、劉黃市對於本院臺北簡易庭民國109年5月12日106年度北簡字第13466號民事簡易判決分別提起上訴，本院於民國111年7月20日合併言詞辯論終結，判決如下：主文一、原審民國108年4月3日判決中，關於駁回上訴人周湧廷本訴部分，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人劉碧惠、劉生源、劉黃市應自民國103年2月12日起，至遷讓返還門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號2樓房屋之日止，按月給付上訴人周湧廷新臺幣577元。三、原審民國109年5月12日判決中，關於准許被上訴人周湧廷依民法第767條第1項規定請求遷讓返還房屋之本訴部分，關於准許、駁回被上訴人即上訴人周湧廷請求給付不當得利部分之本訴部分，及上開准許部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。四、兩造其餘上訴均駁回。五、第一審本訴、第二審本訴、反訴訴訟費用均由被上訴人即上訴人劉碧惠、被上訴人劉生源、劉黃市負擔。六、本判決第二項到期部分得假執行。但被上訴人劉碧惠、劉生源、劉黃市如按月以新臺幣577元為上訴人周湧廷預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序部分：一、原審先於民國108年4月3日判決，經周湧廷、劉碧惠分別提起上訴，案列本院108年度簡上字第271號。於本院審理期間，原審依周湧廷之聲請，於109年5月12日作成補充判決，經兩造分別提起上訴，案列本院109年度簡上字第251號。本院兩件簡上字事件，於原審本為同一程序，兩者訴訟標的相牽連，爰依民事訴訟法第205條第1項、第2項規定，命合併辯論並合併判決。二、劉碧惠於原審反訴請求辦理房屋、土地所有權移轉登記，訴訟標的價額為新臺幣（下同）4,028,892元（見原審卷一第70、70之1頁），原審依簡易程序審理，兩造亦未為抗辯，依民事訴訟法第427條第4項、第3項規定，視為兩造已合意適用簡易程序。三、劉生源、劉黃市關於劉碧惠於原審反訴部分，有法律上利害關係，其等聲明訴訟參加（見本院108年度簡上字第271號卷【下稱本院108卷】一第379-381頁），與法相符。周湧廷聲請駁回劉生源、劉黃市之參加，業經本院於109年11月16日裁定駁回周湧廷之聲請確定在案（見本院108卷二第251-253頁）。四、本院已依民事訴訟法第67條之1規定，依職權將本件訴訟通知有法律上利害關係之訴外人劉碧華、程一豪（見本院108 卷一第175-180、187頁）。貳、實體部分：一、本訴部分：㈠周湧廷起訴主張： ⒈劉碧惠、其姊姊劉碧華、姊夫程一豪於99年至102年間共同向周湧廷借用附表一所示共32,076,091元，雙方約定月息3％。劉碧惠為擔保上列借款債務，於101年7月10日與周湧廷簽訂房地產買賣契約書及附約特別約定事項（下稱系爭買賣契約、系爭特別約定事項），以其所有之門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號2樓房地（即臺北市○○區○○段○○段 0000○號建物、其基地即同小段146地號土地［權利範圍142 /15105］，下稱系爭房地、系爭房屋）為周湧廷設定讓與擔保，系爭房地已依約登記為周湧廷所有，但劉碧惠暫時保留系爭房屋之使用、收益權能。 ⒉周湧廷、劉碧華、程一豪於101年底會算時，確認劉碧華等尚積欠借款本息9,800,000元，劉碧華等迄今仍未清償。劉碧華為供擔保，曾將訴外人盈客有限公司（下稱盈客公司）簽發、面額5,000,000元、票載發票日102年2月17日、票號HCA0000000號之上海商銀新莊分行支票（下稱系爭客票）交予周湧廷，但周湧廷提示兌現時，亦於103年2月11日遭到退票。此外劉碧惠更擅自在原審提起反訴。上述各情均違反系爭特別約定事項二、㈡約定，周湧廷已於103 年2月11日系爭客票退票時，依約取得系爭房屋之使用、收益權能。劉碧惠及其父親劉生源、母親劉黃市卻無權占有系爭房屋，迄今仍未遷讓。 ⒊爰依系爭特別約定事項二、㈡約定、民法第767條第1項前段規定，擇一請求劉碧惠、劉生源、劉黃市返還系爭房屋，並依民法第179條規定，請求劉碧惠、劉生源、劉黃市給付自系爭客票退票翌日即103年2月12日起，至返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利577元。㈡劉碧惠、劉生源、劉黃市答辯： ⒈附表一借款均為劉碧華所借用，程一豪並不認識周湧廷，未曾向周湧廷借款，劉碧惠也只是物上擔保人而已，並非借款人。劉碧華於000年0月間以：周湧廷之妻質疑周湧廷與劉碧華間有曖昧關係，周湧廷需要安撫其妻為由，要求劉碧惠移轉系爭房地所有權，作為安撫。劉碧華向劉碧惠再三保證：「這是簽假的，沒有關係」等語，劉碧惠為避免劉碧華遭到不必要的質疑、或被要求提前還款而面臨窘境，遂答應劉碧華之要求，先行配合將系爭房地之所有權移轉於周湧廷名下。從而，系爭買賣契約、系爭特別約定事項之約定，均為通謀虛偽意思表示而為無效。 ⒉劉碧華只有向周湧廷借用附表一1-83號共30,190,298元，其餘附表一84-87號均與1-83號重疊，不得重複計算，且周湧廷並未舉證證明其與劉碧華間有何利息約定。劉碧華早已給付周湧廷如附表二所示334筆共34,263,478元，足供清償全額借款。系爭客票之原因關係並不存在，周湧廷自不得主張請求給付票款，況其實際簽發日期在系爭特別約定事項簽訂之後，顯然不適用該約定。又系爭特別約定事項二、㈡關於限制起訴之規定，侵害憲法上訴訟權，應為無效，且劉碧惠提起本件反訴，正是為了釐清系爭特別約定事項所發生的爭議，不適用其中禁止起訴條款。據此，周湧廷請求返還房屋、給付不當得利，均無理由等語。二、反訴部分：㈠劉碧惠起訴主張：劉碧華早已給付周湧廷如附表二所示共34, 263,478元，清償全額借款，周湧廷本應將系爭房地之所有權返還予劉碧惠。爰依民法第767條第1項中段規定，請求將系爭房地之所有權移轉登記予己。㈡周湧廷則辯以：劉碧華借款32,076,091元，雙方約定應按月息3％計息，迄今屆期超過10年，劉碧華僅給付34,263,478元，顯然不足以清償借款本息。周湧廷、劉碧華、程一豪於101年底會算時，確認劉碧華、程一豪、劉碧惠尚積欠9,800,000元，足為明證。劉碧華既未清償借款本息，劉碧惠請求將系爭房地所有權移轉登記予己，並無理由。三、原審判決結果及上訴聲明：㈠原審108年4月3日判決，即本院108年度簡上字第271號部分： ⒈原審以：兩造間存在信託讓與擔保關係，劉碧惠有權占有系爭房屋，劉生源、劉黃市得劉碧惠同意而占有，基於占有連鎖關係取得占有權源等語為由，判決駁回周湧廷本訴依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求劉碧惠、劉生源、劉黃市遷讓返還系爭房屋、給付不當得利部分之訴。（至就周湧庭本訴另依系爭特別約定事項二、㈡規定請求返還系爭房屋部分之訴，則漏未判決）。原審並以：劉碧惠並未證明系爭房地所擔保債務業已清償為由，駁回劉碧惠反訴依民法第767條第1項中段規定，請求辦理所有權移轉登記部分之訴。 ⒉周湧廷上訴聲明： ⑴原判決關於駁回後開第⑵項至第⑷項之訴部分均廢棄。⑵劉碧惠、劉生源、劉黃市應將系爭房屋騰空遷讓返還與周湧廷。 ⑶劉碧惠、劉生源、劉黃市應給付周湧廷25,388元（即自1 03年2月12日起，至106年10月16日止，每月577元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑷劉碧惠、劉生源、劉黃市應自106年10月16日起至遷讓返還第⑵項房屋之日止，按月給付周湧廷577元。 ⒊劉碧惠上訴聲明： ⑴原判決關於駁回後開第⑵項之訴部分廢棄。 ⑵周湧廷應將系爭房地之所有權移轉登記與劉碧惠。 ⒋兩造就對造之上訴，均聲明：上訴駁回。㈡原審109年5月12日補充判決，即本院109年度簡上字第251號部分： ⒈原審以：劉碧惠於107年1月9日在原審提起反訴為由，依系爭特別約定事項二、㈡約定、民法第767條第1項、第179條規定，判命劉碧惠、劉生源、劉黃市遷讓返還系爭房屋，另自107年1月9日起至返還之日止，按月給付相當於租金之不當得利577元，並依職權諭知假執行。同時，駁回周湧廷其餘之訴。 ⒉周湧廷上訴聲明： ⑴原審補充判決關於駁回後開第⑵項之訴部分廢棄。 ⑵劉碧惠、劉生源、劉黃市應再給付上訴人周湧廷27,042元（即自103年2月12日起，至107年1月8日止，每月577元）。 ⒊劉碧惠、劉生源、劉黃市上訴聲明： ⑴原審補充判決命劉碧惠、劉生源、劉黃市給付部分均廢棄。 ⑵上廢棄部分，周湧廷於第一審之訴均駁回。 ⒋兩造就對造之上訴，均聲明：上訴駁回。四、本院之判斷：㈠民法第767條第1項前段、中段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認為無效，有最高法院70年度台上字第104號民事判決意旨可據。在信託的讓與擔保中，債權人於債務人不履行債務時，於法得就標的物優先受償，此際，雙方訂立契約，約定以該標的物抵償債務，自屬合法，此有最高法院71年度台上字第2043號民事判決意旨可循。㈡查周湧廷、劉碧惠於101年7月10日就系爭房地、系爭房屋簽訂房地產買賣契約，並附有系爭特別約定事項，其中約定（見原審卷一第6頁）：「一、本件買賣契約兼旨於擔保［劉碧惠］與劉碧華、程一豪負有對［周湧廷］債務全部之一部分，其於該債務正常履行期間，本買賣之不動產得視同尚未交屋。二、本件買賣移轉因上述原因，所以其真正之本意經雙方約定屆期日於后任一：㈠［劉碧惠］等所負［周湧廷］之債務全部清償者，［周湧廷］應無條件配合［劉碧惠］將本件買賣之不動產返還移轉予［劉碧惠］，或［劉碧惠］指定之人，… ㈡［劉碧惠］等所負［周湧廷］之債務任一部分未能清償者，或［劉碧惠］等任一人對［周湧廷］提出訴訟者，或開立交付［周湧廷］的支客票經提示而遭退票者，雙方約定該日即為交屋日，［周湧廷］得不經催告即對本件不動產享有自由使用、收益、處［分］等全部權利，並視同［劉碧惠］將本件不動產點交予［周湧廷］，而［劉碧惠］（含其同居家屬和無［周湧廷］授權住居之人）除應無條件自行搬離外，［周湧廷］並得本著所有權人身［分］更換門鎖、進入屋內，如有任何衣物、家具或其他私人物品留置屋內時，均視為無價值廢棄物，任憑［周湧廷］處置，［劉碧惠］不得異議。而屆時雙方皆同意本件不動產價值為本件買賣金額新台幣肆佰萬元整。」其後，劉碧惠以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記予周湧廷，於101年8月13日辦畢所有權移轉登記，但系爭房屋現仍由劉碧惠占有中，其父親劉生源、母親劉黃市現今居住在內。上開各情，有房地產買賣契約書、土地建物所有權狀、登記資料、臺北市建成地政事務所101年萬華字第107570號土地登記申請卷宗在卷可查（見原審卷一第5-7之1、55-68、106-113頁、本院108卷二第703-706頁），且為兩造所不爭執（見本院108卷三第85-86頁）。縱觀上述契約全文、占有使用現況，可見周湧廷與劉碧惠間確實有讓與擔保之法律關係。㈢周湧廷、劉碧惠間讓與擔保之法律關係、以及系爭房地之所有權移轉，並非通謀虛偽意思表示： ⒈民法第87條第1項前段雖規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」。然而，意思表示之當事人主張其與他方通謀虛偽而為意思表示者，應就該事實負舉證責任。 ⒉查證人劉碧華於原審證稱：她有看過卷內買賣契約書，但沒有詳細看，上面簽名是她簽的，當初是在周湧廷的辦公室，周湧廷說他老婆有躁鬱症，因為她跟周湧廷借錢，認為她與周湧廷曖昧不清，周湧廷希望她簽這份假的買賣契約書，來取信老婆。簽約當時除她與周湧廷在場，還有劉碧惠，當時是她與周湧廷去銀行找劉碧惠，因為周湧廷說要把這份合約書給劉碧惠簽名，當時銀行超過三點半已經休息了，她就打電話叫劉碧惠出來，說這份只是假的合約，劉碧惠簽完名就走了；她不曉得本件是辦理所有權移轉登記，以為只是提高抵押等語（見原審卷一第97之1、99 之1頁）。 ⒊惟查，證人劉碧華既稱：自己為高職畢業，在成衣工廠當過會計，劉碧惠為二專畢業，在銀行任職20年等情（見原審卷一第98頁），顯見劉碧華、劉碧惠姊妹均具備相當智識、社會經驗，而系爭買賣契約除了前3頁是坊間常見的範例以外，更附有系爭特別約定事項，詳細約定系爭房地之移轉意旨、貸款利息之負擔、點交等事項，劉碧惠、劉碧華均在下方簽名（見原審卷一第6頁），不容諉為不知。況且，系爭房地之移轉登記申請文件的標題明確記載是「土地所有權買賣移轉契約書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，劉碧惠在其中蓋章，劉碧華更持以代為辦理移轉登記手續（見原審卷一第56、57頁），劉碧惠、劉碧華顯然不可能誤解為設定抵押權。劉碧華此節所述有悖常情，不可採信。劉碧惠又未舉證證明系爭房地之讓與擔保契約、所有權移轉有何通謀虛偽之情事，自不容遽指為無效。㈣借款金額之認定： ⒈民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」第478條規定：「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有消費借貸關係存在，此有最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨可參。 ⒉關於周湧廷出借之金額，查附表一1-83號所示83筆共30,19 0,298元均為周湧廷借予劉碧華之借款，為兩造所不爭執（見本院108卷三第85頁），並有存款類存款憑條、存根在卷可詳（見原審卷二第54-72之1頁），可先認定。又周湧廷與劉碧惠、劉碧華、程一豪間100年10月31日借款協議書另約定：「程一豪、劉碧華、劉碧惠（甲方），因資金需求，曾以劉碧惠所有之不動產抵押予周湧廷（乙方）於民國（下同）99.5.3日、與同年5.5日、和同年5.10日分別向周湧廷借得新臺幣50萬元」（見原審卷二第50頁），而劉碧華於101年11月14日所簽發之借據亦記載：「本人劉碧華於101年11月4日向周湧廷借得新台幣叁拾捌萬伍仟柒佰玖拾叄元正無訛」（見原審卷二第73頁），上述借款協議書與借據均明確記載「借得」，可見周湧廷有確實交付借款，且該等借款之日期與附表一1-83號均未重疊，應另予認列如附表一84-87號。至於上引101年11月14日借據下方另記載「開立$385,000支票1張 793元現金付清」，未見有人簽名蓋章，不知是誰所加記，且究竟是指借款交付完畢、或是清償完畢，亦不明確，不能推翻附表一87號借款債權。是以，周湧廷出借之借款如附表一所示，共有87筆，合計32,076,091元。 ⒊借款人部分： ⑴查周湧廷交付附表一1-83號借款時，都是辦理無摺存款，存入劉碧華土地銀行、台北富邦銀行存款帳戶內，有上列存款類存款憑條、存根在卷可詳（見原審卷二第54-72之1頁）。然而，劉碧惠、劉碧華、程一豪與周湧廷間100年10月31日借款協議書前言記載：「借款人程一豪、劉碧華、劉碧惠（甲方），…現甲方又為同一理由需再向乙方商借，經雙方同意，…⒉甲方增加參與人程一豪先生。…」，其約定條款略以：「⒉借貸總金額以7,00 0,000元為限，而利率利息依總借款餘額（含利息）的金額而定且按月3％計。…」（見原審卷二第50頁）。劉碧惠雖爭執其簽名、印章為虛偽，但劉碧惠同時卻自承其中劉碧華之簽名為真正（見本院108卷三第53頁），而劉碧華不僅在契約下方「甲方」的欄位簽名，更在最後「見證人」的欄位中再次簽名（見原審卷二第50頁），可見劉碧華已見證程一豪、劉碧惠親自簽署的過程。劉碧惠空言泛稱：劉碧華只是配合周湧廷才簽署云云，顯屬無據。據此，劉碧惠、程一豪從100年10月31日起，在7,000,000元之範圍內，與劉碧華為共同借款人，以擔保借款之清償。附表一30-49號，金額共6,684,000元，即相當於上述範圍。逾上述約定範圍之部分，則不足以證明劉碧惠、程一豪有擔任共同借款人之意思，只能認定劉碧華是借款人。 ⑵劉碧華雖於原審證稱：她因配偶程一豪被朋友倒帳，公司無法周轉，故四處借錢，她弟弟就介紹朋友給她；妹妹劉碧惠不認識周湧廷，也沒有跟周湧廷借過錢，劉碧惠不缺錢，還拿錢借她等語（見原審卷一第99-99之1頁），但劉碧惠擔任共同借款人，不一定只是為了借款供自己花用，也有可能是為了擔保劉碧華的借款，劉碧華之證述與上述借款協議書明文約定不符，不足採信。至於系爭特別約定事項約定：「一、本件買賣契約兼旨於擔保［劉碧惠］與劉碧華、程一豪負有對［周湧廷］債務全部之一部分」（見原審卷一第6頁），只是約定擔保的債務範圍，但個別的債權債務關係成立於何人之間，仍應分別判斷，不能直接推論附表一全部的借款都是由劉碧華與程一豪、劉碧惠共同借用。 ⑶劉碧惠、劉碧華、程一豪在上述借款協議書上均載明附表一84-86號借款是該3人所「借得」（見原審卷二第50頁），而劉碧華於101年11月14日借據上其借得附表一87號借款，文義均甚明確，足以認定。 ⑷據此，附表一各筆借款之借款人，均認定如「借款人」欄所示。 ⒋利息約定：劉碧華於原審證述：周湧廷借錢給她都是口頭約定，一開始是三分利（即月息3％），後來到年利率的3％至5％都有，後期周湧廷有同意降低到月息6厘（即月息0.6 ％，年息7.2％）等語（見原審卷二第111之1-113頁）。而周湧廷、劉碧惠、劉碧華、程一豪間100年10月31日借款協議書雖約定：借款利息「按月百分之3計」（見原審卷二第50頁），但周湧廷於原審所提出劉碧華於101年書寫的會帳明細，亦載有「0.5％（月息）」之字樣（見原審卷一第233頁），可見雙方一開始雖然約定按月息3％計，但之後周湧廷確曾同意調降利率，劉碧華所謂降息之說，並非虛構。周湧廷主張附表一借款月息均為3％，卻未舉證以實其說，並不可採，應以劉碧華所陳月息0.6％即年息7.2％計算。㈤清償與抵充結果： ⒈民法第323條第1項規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」。數宗債務均有利息者，應先就各債務之利息抵充完畢後，再就各債務之本金抵充之（參孫森焱《民法債編總論（下）》）。又債之清償，得由第三人為之，民法第311條第1項前段定有明文。 ⒉周湧廷所提出劉碧華於101年書寫的會帳明細上（見原審卷一第233頁），雖然記載有本金、利息、餘額之算式，且劉碧華於原審證稱：「看筆跡很像是我的」，「這是［周湧廷］叫我寫的演算過程」，「［周湧廷］說這是留底的往來記錄」，經法官訊問：「所以這份資料就是你們當時債權債務的往來記錄？」證人劉碧華亦稱：「對。」（見原審卷二第111之1-112頁）。但是，觀諸該明細可知，第一段起頭為「101.8.10本金＄0000000」，中間計算利息，最後算出本息金額「$0000000」；第二段起頭為「101.10.17日本金$0000000」，中間計算利息，最後算出本息金額「$0000000」；第三段為「新本金1+2→$0000000+$0000000＝$0000000」（見原審卷一第233頁）。據此可見，該會帳明細只是針對101年8月10日、同年10月17日的兩筆借款計算本息金額共9,805,287元而已，並不是結算雙方全部借款本息的餘額，而且上述兩筆借款並不在附表一中，與本件無涉。據此，上述會帳明細不足以證明附表一借款本息餘額有多少，必須重新計算。 ⒊周湧廷與劉碧華等就附表一歷次借款並未逐筆明確約定清償期，且周湧廷並未具體證明各筆借款之利率，應統一以年息7.2％計算，已如前述。此外，附表一各筆借款之利率既然相同，清償期均未明確約定，雙方雖然設有本件讓與擔保契約、系爭客票等各種擔保，但都是概括地擔保全部的借款本息，並未針對其中某部分借款加重擔保。因此，附表一各筆借款之間，依民法第322條第3款規定，在抵充時並無優先、劣後之別，應按比例抵充之。再者，附表二334筆共34,263,478元均為劉碧華、程一豪清償附表一借款之金流，為兩造所不爭執（見本院108卷三第85頁、卷二第679-687頁），則本件借款、還款金流合計超過400筆，如果逐一對應、特定每一筆還款金流抵充的是哪一筆借款本息，計算過程將極為繁複，且本件爭執重點在於最後是否已經清償完畢，並無逐一特定的必要。因此，本件以各筆還款當日為準，計算當時累計的本金、利息總和，並以還款依次抵充利息、本金之金額、最終的餘額，即可得出結論。 ⒋爰以Exce程式交錯比對附表一、二，計算借款借、還抵充結果如附表三總編號1-421號所示。詳言之，本院先將附表一、二之借款、還款紀錄按日期先後排列，並於每次借、還款時，先計算先前累計本金、利息金額。如當日為借款，則將當次借款金額與累計本金相加為剩餘本金。如當日為還款，則以還款依次抵充利息、本金，再以先前累計的利息、本金金額分別扣減抵充金額，得出當日剩餘本金、利息金額。之後，等下一次借款、還款交易時，則以前次剩餘本金轉列為本次累計本金，再以前次剩餘本金乘以中間相隔日數，計算兩次交易間的利息，再加上前次剩餘利息，作為本次的累計利息。如此週而復始，直至全部借、還款金流計算完畢為止。因為雙方不斷借、還，中間並未詳細計算本息，劉碧華等曾在部分時期將當時所欠借款本息全部清償完畢，甚至有溢償情事，但他們在借、還過程中未曾表示以溢償金額抵銷其他日後的債務，本院亦不能任作抵銷，只能另行列計如溢償欄。 ⒌依據計算結果，在102年12月13日最後一次還款後，劉碧華等仍積欠借款本金796,121元（附表三總編號421號），至於先前劉碧華等溢償的金額，因劉碧華等未為抵銷，並不能扣減積欠的借款本金，因此，在102年12月13日以後，劉碧華等確實仍有積欠借款本金，而且會繼續產生利息。㈥系爭客票於103年2月11日退票，周湧廷已實行讓與擔保之權利： ⒈查系爭客票是盈客公司簽發，面額5,000,000元，票載發票日102年2月17日，票號HCA0000000號，付款人為上海商銀新莊分行，未記載受款人，禁止背書轉讓，背面有劉碧惠、劉碧華、程一豪之背書，經周湧廷提示，因盈客公司存款不足且被列為拒絕往來戶，於103年2月11日遭到退票，有支票影本、退票理由單在卷可詳（見原審卷一第8頁）。劉碧惠、劉生源、劉黃市亦自承：系爭客票是附表一借款期間內周湧廷要求劉碧華、程一豪提出作為擔保之用（見本院108卷三第55-56、58頁）。按支票依背書及交付而轉讓，無記名支票得僅依交付轉讓之；記名支票發票人有禁止轉讓之記載者，不得轉讓，票據法第144條、第30條第1項、第2項定有明文，則無記名支票既得依交付轉讓之，其記載禁止背書轉讓之旨，亦不妨依交付轉讓。是以，劉碧華將系爭客票交付予周湧廷，已生轉讓效力。 ⒉系爭特別約定事項二、㈡既約定：「［劉碧惠］等…開立交付［周湧廷］的支客票經提示而遭退票者，雙方約定該日即為交屋日，［周湧廷］得不經催告即對本件不動產享有自由使用、收益、處［分］等全部權利，並視同［劉碧惠］將本件不動產點交予［周湧廷］」（見原審卷一第6頁），這是因為劉碧華等交付的客票若被退票，即喪失擔保功能，故要讓周湧廷能夠盡速行使讓與擔保之權利，確保借款之受償。因此，其中的「客票」應包含劉碧華等因擔保附表一借款所交付的一切支票，不限於該特別約定事項簽訂日即101 年7月10日以前已經交付的支票，縱使是在簽訂後才交付的也應包含在內，如此始符合契約目的。至於系爭特別約定事項一、中所稱「該債務正常履行期間，本買賣之不動產得視為尚未交屋」等語（見原審卷一第6頁），是在約定系爭房屋於讓與擔保期間內的使用收益權能，與客票全無關聯。劉碧惠、劉生源、劉黃市抗辯：只有在系爭特別約定事項簽訂前交付的客票，才適用系爭特別約定事項二、㈡之約定云云（見本院108卷一第163頁、卷三第57-59頁），並不可採。系爭客票自然適用上述系爭特別約定事項二、㈡之約定。系爭客票103年2月11日退票時，劉碧華等尚積欠借款本金796,121元未為清償（參附表三總編號421號剩餘本金欄），故系爭客票之原因債權仍然存在，支票債權也並未全部消滅，系爭特別約定事項二、㈡既約定以退票日為交屋日，周湧廷不經催告即對系爭房地享有自由使用、收益、處分之全部權利，並視同劉碧惠已將系爭房地點交予周湧廷，讓與擔保即已實行，周湧廷自得請求交付系爭房屋。 ⒊擔保權人依約實行讓與擔保，以擔保物抵償時，即終局、確定地取得權利。擔保權人雖有清算價值、返還溢償金額之義務，但在未返還溢償金額以前，只是設定人得以行使同時履行抗辯，拒絕交付而已，此參最高法院108年度台上字第2477號民事判決意旨即明。據此，以擔保物抵償後，縱使有所溢償，擔保權人仍取得擔保物之所有權。又債務人嗣後繼續清償，擔保權人最多也只需返還不當得利即可，並不因而喪失擔保物之所有權。周湧廷、劉碧惠於系爭特別約定事項二、㈡雖約定實行讓與擔保時，系爭房地之價值為4,000,000元（見原審卷一第6頁），則實行時即發生抵償效果，附表一所示借款本息即全部清償完畢，甚且尚有溢償。其後，程一豪所有之門牌號碼臺北市○○區○○ 路0段00巷00弄00號5樓房地又經拍賣，周湧廷因設定有第二順位抵押權，分配受償4,992,678元，有本院104年度司執字第7750號分配表在卷可詳（見原審卷二第99-100頁），周湧廷亦自承該筆分配款是清償附表一借款的金流（見本院108卷三第34頁），附表一借款本息既已清償完畢，則該筆拍賣價金亦為溢償。不過，這些都不影響周湧廷取得系爭房屋之使用收益權能，且劉碧惠並未以周湧廷未返還溢償金額為由，行使同時履行抗辯，周湧廷自得請求返還房屋。㈦劉碧惠提起本件反訴，並非得實行讓與擔保之事由： ⒈按憲法第16條規定，人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。此憲法上基本權之規定，不僅保護人民不受公權力之侵害，基於基本權之第三人效力，在解釋民法上之概括條款時，亦應審酌此基本權保障之旨趣，以保護人民之基本權不受其他第三人之侵害。第三人與人民間所為之法律行為，倘有侵害人民訴訟權之情事，例如使人民預先放棄提起民事訴訟、刑事告訴之權利，或以人民提起訴訟為條件，加諸不正當、不適當之不利益，即屬訴訟權之侵害，該法律行為即違反以憲法為基礎之公共秩序，依民法第72條之規定，應為無效。⒉系爭特別約定事項二、㈡雖約定：「［劉碧惠］等任一人對［周湧廷］提出訴訟者，…雙方約定該日即為交屋日，［周湧廷］得不經催告即對本件不動產享有自由使用、收益、處［分］等全部權利，並視同［劉碧惠］將本件不動產點交予［周湧廷］」（見原審卷一第6頁），但此約定要求劉碧惠等預先拋棄訴訟權，顯然是訴訟權的侵害。尤其劉碧惠在原審提起反訴，正是要解決本件借款、讓與擔保之爭議，更加不應該禁止。因此，該約定關於禁止起訴部分，應屬無效。 ⒊周湧廷固主張：告訴權既可捨棄，基於舉輕明重之法理，民事訴訟之訴訟權更可捨棄，且實務上和解時多有拋棄訴訟權之約定，並無疑義等語（見本院108卷三第40-44頁）。誠然，紛爭已然發生後，當事人已經可以充分評估實體利益、程序利益，此時當事人在和解中事後拋棄訴訟權，是為了平息紛爭，自應尊重。但是，在紛爭發生之前，當事人顯然無法預估將來紛爭的態樣、牽涉的利益大小，此時要求預先拋棄，當事人即無法估量損益，其遭受侵害的可能性更高。因此，訴訟權的事前拋棄、事後拋棄不可等同視之。系爭特別約定事項二、㈡要求劉碧惠等事前拋棄拋棄訴訟權，仍為違憲而無效。劉碧惠雖提起本件反訴，周湧廷仍不得據以實行讓與擔保之權利。㈧周湧廷本訴遷讓房屋與不當得利： ⒈周湧廷因為系爭客票退票，依照系爭特別約定事項二、㈡約定，自103年2月11日起取得系爭房屋之使用、收益、處分之全部權能。系爭房屋現由劉碧惠占有中，其父親劉生源、母親劉黃市居住於系爭房屋內，為兩造所不爭執（見本院108卷三第85-86頁）。據證人劉碧華所稱，系爭房屋向來均由劉生源、劉黃市居住（見原審卷一第100頁），則劉碧惠並未與之同居，彼此間並無家長、家屬之關係。是以，劉生源、劉黃市並非劉碧惠之占有輔助人，他們得到劉碧惠同意而居住，應是直接占有人，劉碧惠則為間接占有人。是以，周湧廷依上開約定，請求劉碧惠、劉生源、劉黃市騰空遷讓返還系爭房屋，自屬有據。 ⒉按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。民法第181條但書規定：「依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」。無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，其所得利益之價額即應以租金計算，此有最高法院61年度台上字第1695號民事判決意旨可參。劉碧惠、劉生源、劉黃市自系爭客票退票時即103年2月11日起，已無占有權源，周湧廷自翌日即103年2月12日起即可請求給付不當得利。系爭房屋坐落臺北市萬華區萬大路屬城市地方，周湧廷請求以系爭房屋之課稅現值69,200元（見原審卷一第8之1頁）之年息10％，計算不當得利金額為每月577元（69,200×10％÷12≒577），顯然並未逾越土地法之規定，可以採納。 ⒊是以，周湧廷請求劉碧惠、劉生源、劉黃市自103年2月12日起，按月給付不當得利577元，確屬有據。㈨周湧廷已於103年2月11日系爭客票退票時，實行讓與擔保之權利，終局取得系爭房屋之所有權。附表一所示借款嗣後雖經清償完畢、甚或有所溢償，仍不能排除周湧廷已確定取得的權利。因此，劉碧惠依民法第767條第1項中段規定，請求將系爭房地之所有權移轉登記予己，並無依據。五、判決結果：㈠綜上所述，周湧廷本訴以系爭客票退票為由，依系爭特別約定事項二、㈡約定，請求劉碧惠、劉生源、劉黃市返還系爭房屋，並依民法第179條規定，請求劉碧惠、劉生源、劉黃市自103年2月12日起至返還系爭房屋之日止，按月給付不當得利577元，為有理由，應予准許。周湧廷已獲勝訴判決，其另依民法第767條第1項前段規定請求返還系爭房屋部分，無庸審究。至於劉碧惠反訴依民法第767條第1項中段規定，請求將系爭房地之所有權移轉登記予己，則無理由，應予駁回。㈡原審108年4月3日判決駁回周湧廷本訴依民法第767條第1項前段規定請求返還房屋部分，容有未合，應予廢棄，但周湧廷既已陳明採用選擇合併，該民法第767條第1項前段之請求毋庸審究，自不必改判。原審駁回周湧廷本訴依民法第179條規定請求給付103年2月12日起至返還系爭房屋之日止之不當得利部分，容有未洽，應予廢棄，改判准許。至原審駁回劉碧惠反訴部分，核無違誤，應予維持。㈢原審109年5月12日補充判決中，依系爭特別約定事項二、㈡約定判命劉碧惠、劉生源、劉黃市遷讓交付系爭房屋部分，理由雖有不合，但結論與本院相同，應予維持。至於原審依民法第767條第1項、第179條規定，判命劉碧惠、劉生源、劉黃市騰空遷讓系爭房屋，並返還不當得利部分，都是就108 年4月3日已判決駁回之本訴請求再為判決。此部分本訴請求業經周湧廷提起上訴而移審於本院，原審重複判決，違背法令，應予廢棄。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。七、本件適用簡易程序，就命給付不當得利之判決，應依職權宣告准予假執行，並酌定擔保金額，宣告劉碧惠、劉生源、劉黃市於供擔保後得免為假執行。八、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436之1條第3項、第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日民事第三庭審判長法　官　方祥鴻法　官　陳裕涵法　官　王沛元以上正本係照原本作成。如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。提起上訴應於收受送達後二十日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日書記官顏莉妹

臺灣臺北地方法院108年度簡上字第271號

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