臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三三七號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度訴字第一三三七號

原告

乙○○

訴訟代理人

許晏賓律師

訴訟代理人

李漢鑫律師

訴訟代理人

蔡雲璽律師

送達代收人

董怡君

被告

金威揚科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

田振慶律師

訴訟代理人

吳彥鋒律師

複代理人

丙○○

右當事人間履行契約事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣陸拾貳萬伍仟元正及自民國九十一年二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。添

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。添

貳、陳述：

一、原告為加入被告所經營之水生活館事業雙方於民國九十年十一月二日簽訂水生活館加盟合約書（參卷附之原証一），約定由原告給付新台幣（下同）伍拾萬元加盟權利金（含稅後為伍拾貳萬伍仟元），壹拾萬保証金，及提供店面負擔門市館長薪資以外之人事管銷、水電、裝潢等費用（參卷附之加盟合約第四條第五項、第六條第一項）而由被告負責提供營業設備加盟主專業職前訓練及派駐專業館長經營等因行業之特殊性質特別約定被告同意派任男性館長進駐原告店面。

二、原告於簽訂前揭加盟合約書之前，已先行繳交壹拾萬元之保証金及部份加盟金貳拾萬元，於九十年十一月二十八日加盟店開幕後，亦完繳加盟金尾款參拾貳萬伍仟元，此分別有經被告簽收之保証金繳款單（參卷附之原証二）、原告存簿匯款紀錄（參卷附之原証三）及原告銀行支票帳戶明細（參卷附之原証四）。

三、提供訓練合格認証之男性門市販賣士館長駐館經營，係被告依約應負之主給付義務：原告加盟被告所經營之水生活館從事販賣水生意，因原告對於本行業完全沒有經驗，且賣水事業需要有力氣之人員幫忙及該機械需專業人士維修，故原告於兩造之合約中特別要求增補第二十四條被告同意派任男性館長進駐原告店面（參卷附之原証一）。依據雙方之加盟合約第六條第一款約定「被告應提供原告經過訓練合格認証之門市販賣士店長一名，薪資由被告給付之。」另加盟合約第八條第五款亦約定「被告提供原告加盟館內之商品、存貨管理及有關之行銷技術等商業機密，指定合格之門市販賣士店長駐店協助原告門市之經營銷售業務。」是故派遣對於經營銷售業務有經驗之男性店長乃被告依約須負之主給付義務。

四、被告並未依約提供訓練合格之專業男性店長駐館經營，違反雙方加盟契約之主給付義務：

（一）加盟合約第八條第五款約定：被告提供原告加盟館內之商品、存貨管理及有關之行銷技術等商業機密，指定合格之門市販賣士店長駐店協助原告門市之經營銷售業務，依被告公司之委託加盟管理指南之內容，教育訓練篇（參卷附之証物八）規定：「二精英販售士訓練：精英販售士訓練是為增加水生活館績效，穩定水生活館人事、增進商圈經營績效，特為水生活館門市人員舉辦三十至四十五天精英販售士訓練。（一）訓練課程：：：（二）駐館實習駐館館長經課程訓練後，需至金威揚科技直營水生活館接受一至二週駐館實務訓練，取得實務經驗並達成水生活館銷售實績後，始得參與館長執照測試：：：（三）館長販售士執照檢定：館長經訓練及實務實習完成後，可申請參與館長販售士執照檢定：：：（四）館長訓練：館長取得販賣士証照後即刻駐館經營：：：」由前被告公司內部之教育訓練內容得知，被告公司之駐館館長至少須經（一）二天以上之基礎訓練（二）三十至四十五天之精英販售士訓練（三）七至十四天之駐館實務訓練等課程（四）通過館長販售士檢定始得取得被告公司之訓練合格認証。

添（二）被告辯稱剛到其公司不到三天之黃士昀係經其訓練合格認証之店長，依前揭委託加盟管理指南之規定，顯為不實。

添（三）再從被告公司所提之被証物三公文用箋內容：「說明１：原告反應被告公司原先答應派一位經驗較豐富男性館長掌管館務，但實際派一位只到職四天尚未接受訓練人員到館服務，在實務及經驗上都無法勝任愉快：：：」可見原告確實有向被告反應黃士昀毫無經驗，要求更換館長，而被告亦承諾最遲十二月三日更換新館長，可見黃士昀絕非經過被告公司訓練合格之門市販售館長。

添（四）被告公司經原告一再反應要求更換有經驗之館長後，雖承諾於十二月三日更換館長，卻仍違反雙方契約之約定，於十二月一日改派一位女姓館長邱淑涓到場應付，經原告向被告公司反應後，被告竟置之不理，事後原告迫不得已方發函要求解除契約，被告辯稱「原告當時對於被告所指派女姓館長一事並無異議，且已同意」之說法，根本不實。

（五）派遣有經驗之男性館長駐店乃被告依約須負之義務，然原告發現被告收取原告所付之保証金及加盟金後，絲毫無履約之誠意，原告為維持整個事業之運作，不得已自行替被告徵聘館長，徵得陳世榮先生。陳世榮應徵後到被告公司面試，由被告公司之潘繼舜面試，然陳世榮到被告公司報到後，被告公司根本未安排任何教育訓練課程，且公司人員要求陳世榮到其板橋分公司受訓，板橋分公司亦無教育訓練課程，原告自行替被告應徵館長，乃被告遲遲無法依約給付館長為維持加盟店事業之整體運作，所為不得已之補救措施，被告竟撇清其契約責任辯稱，原告既要求自行招考館長，僅由被告加以訓練及支付薪水，則被告即已無義務派遣館長進駐該店云云，顯違商場誠信。

五、被告公司派遣館長駐店經營之履約日期依契約性質應在該加盟店開始營運日，屬定有給付期限之債務，被告給付遲延，原告得依法解除契約：

（一）系爭加盟合約八條第五項約定：被告提供原告加盟館內之商品、存貨管理及有關之行銷技術等商業機密，指定合格之門市販賣士店長駐店協助乙方門市之經營銷售業務。被告公司有提供商品及行銷技術及派駐合格之店長之義務，依照雙方前揭契約約定之性質，被告在加盟開始營運之日即應派遣經認証合格之男性館長駐店經營。

添（二）依雙方加盟合約第六條第一項約定：被告須提供原告經其訓練合格認証之門市販賣士店長一名，薪資由被告公司給付。原告享有店內提水口、店外呷水站、展售商品及加盟推廣獎金等門市營業毛利之７０％。被告享有門市營業毛利之３０％，被告公司既應自行負擔館長之薪資及得享有門市營業毛利之３０％，自應於加盟店開始營運之日即應派遣店長駐管經營。

（三）被告公司於九十年十一月十二日派遣毫無經驗之黃士昀駐店經營違反雙方契約之約定，其後又於十二月一日派遣女性館長駐店經營，亦違兩造契約之要求，原告之加盟店在九十年十一月二十八日開始營運後，被告皆未依約派遣合格之男性館長駐店經營，已陷給付遲延，經原告催告後仍未履約，原告自得解除雙方之加盟契約。

（四）如認被告應派遣經訓練合格之男性館長為未定期限債務時，被告於其內部文件被証三之函件中表示最遲於十二月三日更換新館長，顯然已受原告催告請求給付男性館長之通知，其後被告派遣邱淑娟駐館經營不符雙方契約之要求，被告仍不免其給付遲延之責任，再從因被告無法依約派遣合格館長，原告要求自行替被告應徵館長之事實（參卷附之被証四）足徵被告乃受原告之催告後仍無法給付男性館長，方有原告自行替被告應徵館長之事實產生，此亦足証明被告再經催告後仍陷給付遲延之事實，原告自得依法解除契約。

添六、被告辯稱原告乃是以九十年十二月七日所寄發之存証信函為解除契約之基礎事實，該存証信函所為解約之意思表示乃為虛偽，原告未依法為解除（終止）契約之意思云云添惟查姑不論原告起訴前已多次以口頭向被告解除契約雙方並進行多次和解協商之事，原告於支付命令聲請狀及準備書狀皆表明向被告聲明解除本件加盟合約之旨，該繕本亦經被告收受，依法亦已發生解除系爭加盟契約之效力。

七、被告辯稱原告自九十一年春節過後，即無故歇業達數月之久，原告之行為已違反合約書第八條之規定或無故歇業達三日時，依該合約書第十七、十八條之規定意旨得沒收保証金及對原告請求懲罰性違約金一百萬元並主張抵銷云云。查被告並未依約派遣男性館長駐店營運，該館根本無法正常營業，然原告每天皆在該處等候被告派遣合格之館長前來，並未拒不開館，被告既未依約提供原告加盟館內之商品、存貨管理及有關之行銷技術等商業機密，更未指定合格之門市販賣店長駐店協助原告門市之經營銷售業務。

八、被告未於原告開幕前予以職前訓練：

（一）依據被告公司之委託加盟管理指南教育訓練篇第一項及第四項之規定，被告須對加盟主進行以下之訓練。

１、基礎訓練：基礎訓練一般推持十六小時，為入門基礎，基礎訓練又可分為行業概況、企業簡介、基礎專業、服務理念、商店門市規劃概念、行銷概念。

２、加盟主訓練：為增強加盟主與專業經理人市場競爭優勢，總部定期舉辦專業經理人訓練，內容為：經營會報、行銷管理：：：。被告從未通知原告進行職前訓練

（二）原告原定於九十年十一月二十八日正式開幕，被告公司依照其加盟程序與辦法中在開幕前須有專案小組進駐、文宣製作𠂢促銷品選購、開幕流程確立、動員規劃等。然原告原於十一月二十八日開幕前，被告既未選派有經驗且合格之館長進駐，先前答應願配合提供兩部宣傳車之承諾亦推說立法委員選舉無法提供，請柬亦未印妥，原告迫不得已無法於十一月二十八日舉辦大型開幕而僅自行舉辦小型開幕。

（三）被告未通知原告進行職前訓練，亦未於九十年十一月二十八日開幕前派，遣有經驗且合格之館長駐管經營，亦未配合提供開幕作業之相關協助，被告違反契約約定之事實彰彰甚明。

九、查依據雙方契約增補第二十五條規定「被告需依電信電話分割作業標準將乙方所在地之0000000000之免付費電話（系爭免付電話）轉予原告，然被告將原告之身分証件拿去後，經原告多次催促，被告亦置之不理，違反雙方契約之約定。

十、被告遲遲無法派遣有經驗且訓練合格認証之男性館長駐館經營，且未依約對於原告進行職前訓練及將其公司在原告所在地之免付費電話，依電信電話分割作業標準轉予原告已陷給付遲延經原告多次催告被告履約，被告公司仍置之不理，原告自得解除或終止雙方之契約，本件系爭加盟契約，暨經原告解除（終止），則原告依民法第二百五十九條第一項第二款之規定，訴請被告返還六十二萬五千元及自九十一年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法有據。添

參、證據：提出加盟契約書、繳款單、存簿匯款紀錄、支票帳戶明細、存證信函影本、開幕ＤＭ、被告公司之加盟程序與辦法及服務項目之資料、被告之委託加盟管理指南教育訓練篇為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利益判決願供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、被告所提供之館長均為經被告訓練合格適任之駐館館長，並無債務不履行之情事：

（一）原告指稱被告未依約派遣合格之男性店長駐店，並不正確：

１、被告於雙方簽訂加盟合約之後，隨即於九十年十一月十二日派遣經被告訓練合格之男性館長黃士昀進駐原告所加盟之中壢延平店（下稱該店）。依照被告之規定，所有新進員工均需接受基礎訓練課程兩天，若為擔任館長之職，則須再加上駐店實習課程一天，被告所派遣至該店進駐之館長黃士昀即是經被告依規定於桃園春日店加以職前訓練，並通過考核，取得被告公司認證之「訓練合格」之館長，因此，被告派駐黃士昀進駐該店擔任館長乃為合乎契約規定之給付。

２、原告以「委託加盟管理指南」中對於「精英販售士」之訓練規定，指摘黃士昀未經合格訓練，而主張被告於合格男性館長之給付有給付遲延之情形云云。實則該管理指南中所述及之長達三十至四十五天之訓練，乃是針對舊有優秀員工所作之升等訓練，即「精英販售士」之訓練，與一般員工所接受之基礎訓練並不相同，原告之理解乃有錯誤。

３、本件系爭「水生活館」乃為消費者提供飲用水之服務與買賣，舉凡進貨、維修等工作均由被告總公司派專員負責，並無須加盟主或駐館館長自行搬運或維修，因此，原告所言「賣水事業須有力氣之人員幫忙及該機械需專業人士維修」乃為誇大之詞。被告公司所派駐之駐館館長，其工作除了協助加盟主維持該加盟店之營運外，主要者乃為監督該加盟店之正常運作，避免加盟主有違反加盟合約之情事發生，而損及被告總公司之利益及商譽，此亦為被告公司需支付駐館館長薪資之原因。是故，被告公司對於駐館館長之訓練除了有一般新進員工為期兩天之訓練外，尚加上一天之駐館實習，使其能了解實際買賣運作之技巧，此為期三天之職前訓練，實已足以培養適任之駐館館長，並無須給予過多冗長之職前訓練，此有證人李木蘭於九十一年十月三十一日之證詞可茲為證。而被告公司於九十年十一月十二日所派駐至原告加盟店之館長黃士昀即為已經過被告公司加以完整職前訓練之駐館館長，合先敘明之。

４、被告公司所派駐至原告加盟店之館長黃士昀雖為合格館長，然因原告對館長之要求奇怪，乃任意要求被告公司更換館長（請詳被證二，即九十年十一月二十六日之傳真函），被告秉持企業服務精神，對原告之要求乃極力配合，遂答應於九十年十二月三日以前配合更換館長，並於十二月一日先行派遣資深館長邱淑涓進駐協助原告維持該館之營運及招考館長，被告對於原告之所有要求皆竭力配合，何能稱被告有給付不完全之情形哉？

５、縱黃士昀之經驗不足，於館長一職有不適任之情形，然被告於原告要求更換館長之後，亦已於九十年十二月一日派遣資深館長邱淑涓進駐該店，並協助原告自行招考館長。邱淑娟雖為女性，但其資歷完整，足以幫助原告在招考新館長之過渡期間經營該館，原告亦未對此表達反對之意。然原告無故於九十年十二月五日關閉該館，並於十二月七日寄發存証信函表明解約，嗣又表明其並無解約之真意，而將加盟金尾款於十二月二十一日匯入，此有匯款紀錄可稽（參卷附之被證九），其後原告即強烈表示欲自行招考符合其標準之館長，此有公文內容可證。原告既要求自行招考館長，僅由被告加以訓練及支付薪水，則被告即已無義務派遣館長進駐該店。綜此觀之，被告於派駐館長乙事並無違約之處，一切遵循原告之意，何能謂被告有債務不履行之情事？

（二）原告指稱被告未於開幕日前予以職前訓練云云，亦不實在：查該館原定於九十年十一月二十八日舉辦開幕促銷活動，然因原告準備不及，乃與被告公司達成協議，將正式開幕時間改為九十一年三月三日，此有九十年十一月二十六日之傳真可證（詳卷附之被證二）。次查被告對加盟主之職前訓練，依往例均安排於正式開幕日前一週舉行，而原告於九十一年春節過後，即拒不開館，亦避不見面，致使原定九十一年三月三日正式開幕之事無法進行。被告既無法與原告取得聯繫，當然無法對原告進行職前訓練，因此，並非被告違約未給予原告職前訓練，實乃原告不願配合，而自陷於受領遲延也。

（三）原告另指稱被告未依合約第二十五條之規定將系爭免付費專線電話辦理移轉，而有債務不履行情事，亦無理由：經查中華電信公司於申請免付費電話分割作業時，除有被分割人（即被告）之授權外，尚需分割人（即原告）之書面同意，方能進行分割。被告於簽約同時即告知原告須配合其書面同意方能辦理分割，然被告始終未得到其書面同意以進行辦理，原告雖主張其已交付同意書，卻未能舉證證明之，其說辭要非無可疑之處。次查合約書第二十五條有關免付費電話之移轉義務，僅屬契約之附隨義務，按最高法院九十一年台上字第四三八號判決意旨可知，契約之附隨義務苟有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已，不得與主給付義務之違反予以相同之評價，而認契約當事人有解除契約之權利﹔且該附隨義務之違反，亦非主給付義務有給付不能之事由。因此，退步言之，縱被告對合約第二十五條之規定真有遲延履行之情事（實則並無），此亦僅為附隨義務之違反，並不足以構成原告據以解約之事由。原告主張被告未履行合約第二十五條之義務而據以解約，並未舉證，復無理由。

二、原告並未合法解除（終止）契約，其以民法第二百五十九條請求回復原狀，並無理由：

（一）按原告於九十一年二月一日之支付命令聲請狀及九十一年三月十九日之準備書狀中表示「被告於收受全數保證金及加盟金後，不僅在加盟店開幕前未進行加盟主之職前訓練：：：，嗣後便置之不理，原告爰以桃園府前二十一支郵局第三一七九號存証信函，向被告聲明解除本件加盟合約，並請求返還保證金及加盟金共陸拾貳萬伍仟元。」，即知原告乃是以九十年十二月七日所寄發之存証信函為解除契約之基礎事實，而援引民法第二百五十九條規定請求被告回復原狀，特先說明之。

（二）經查，表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，為真意保留，此種將真意保留於心中，虛偽而為之表示，應不生法律上之效力。原告於九十年十二月七日寄發桃園府前二十一支郵局第三一七九號存証信函，聲明解除加盟合約，經被告派遣潘繼舜協理與之溝通後，原告復表示其並無解約之真意，該存証信函僅為獲得公司之關注，其後並於九十年十二月二十一日如數給付加盟金尾款共三十二萬五千元（詳卷附之被證九匯款紀錄）。由原告嗣後之匯款行為，足證原告於九十年十二月七日寄發之存證信函中所為解約之意思表示乃為虛偽，並未發生解除契約之法律效果，該加盟契約並未合法解除。

（三）次查依民法第二百五十四條之規定及最高法院二十九年上字第七八二號判例意旨可知，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人應先定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，他方才得解除契約。因此，原告於九十年十二月七日所為之解除契約之意思表示縱令有效，然其於寄發該存證信函前，並未依前開規定先訂相當期限催告被告履行，從而其逕行解約應不符法律規定為是。

（四）再查依民法第一百六十一條之規定「依習慣或依契約之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」則原告於十二月七日所為解約之意思表示縱為有效，然被告派遣潘繼舜協理與原告進行協商時，該協商應可視為新要約，而原告於十二月二十一日將加盟金尾款匯給被告時，其匯款行為即可認為是「在相當時期內，有可認為承諾之事實」。因此，當原告於十二月二十一日將加盟金尾款匯給被告時，應可視為雙方成立新契約。

三、原告主張變更解除契約意思表示之日期為九十一年三月十九日，並無理由，應不予准許：

（一）原告主張變更原訴之聲明，而以九十一年三月十九日之準備書狀繕本送達之日為解除契約之意思表示。然遍觀該準備書狀，仍是以九十年十二月七日所寄發之桃園府前二十一支郵局第三一七九號存證信函所為之解除契約之意思表示為基礎事實，而援引民法第二百五十九條請求被告回復原狀及支付利息，並無任何重新解除或終止該加盟契約之意思表示，亦無任何相當於「以本訴狀繕本送達之日為解除契約之意思表示」之文句。該準備書狀既無重新解除契約之意思表示可稽，原告自不得任意變更其所請求之基礎事實，而妨礙被告之防禦為是。

（二）縱鈞院認原告於九十一年三月十九日之準備書狀中確有重新解除契約之意思表示存在，而應准許其變更訴之聲明，則該加盟契約乃於九十一年三月十九日之準備書狀繕本送達被告之後方為合法終止，而原告於合法終止該加盟合約之前均有依約履行之義務。今原告自九十一年春節過後，即無故歇業達數月之久，原告之行為已然違反合約第八條第四項「乙方（即原告）須遵守甲方（即被告）訂定之營業方針及銷售計畫，盡全力經營該館，每日門市營業時間至少九小時，隔週休兩天，非經甲方同意不得暫停營業」﹔及第十八條第二項第五款「無故歇業達三日」（詳被證一）之規定。依該合約書第十七、十八條之規定意旨﹔「乙方（即原告）違反合約書第八條之規定或無故歇業達三日時，甲方（即被告）得不待催告終止契約並沒收乙方之保證金，且向其請求懲罰性違約金新台幣一百萬元，如有損害並得請求賠償。」，而被告已於九十一年四月二十五日之答辯狀中依前揭規定終止該加盟契約，並以該答辯狀繕本送達原告之日為終止契約之意思表示。基此，縱令原告於九十一年三月十九日之解除契約意思表示為有效並有理由，然其於合法終止契約之前亦已嚴重違約，依合約規定，被告對其乃有沒收保證金及請求懲罰性違約金一百萬元並賠償損害之權利。是故，被告除依約沒收保證金十萬元外，並爰依民法第三百三十四條之規定，於懲罰性違約金一百萬元之請求權範圍內對原告之其餘請求主張抵銷。

四、被告所提供之館長均為經被告訓練合格適任之駐館館長，並無給付遲延或給付不完全之情事：

（一）經查，系爭「水生活館」乃為消費者提供飲用水之服務與買賣，舉凡進貨、維修等工作均由被告總公司派專員負責，並無須加盟主或駐館館長自行搬運或維修，因此，原告所言「賣水事業須有力氣之人員幫忙及該機械需專業人士維修」乃為誇大之詞。被告公司所派駐之駐館館長，其工作除了協助加盟主維持該加盟店之營運外，主要者乃為監督該加盟店之正常運作，避免加盟主有違反加盟合約之情事發生，而損及被告總公司之利益及商譽，此亦為被告公司需支付駐館館長薪資之原因。是故，被告公司對於駐館館長之訓練除了有一般新進員工為期兩天之訓練外，尚加上一天之駐館實習，使其能了解實際買賣運作之技巧，此為期三天之職前訓練，實已足以培養適任之駐館館長，並無須給予過多冗長之職前訓練。而被告公司於九十年十一月十二日所派駐至原告加盟店之館長黃士昀即為已經過被告公司加以完整職前訓練之駐館館長。

（二）次查被告公司所派駐至原告加盟店之館長黃士昀雖為合格館長，然因原告對館長之要求奇怪，乃任意要求被告公司更換館長（請詳被證二，即九十年十一月二十六日之傳真函），被告對原告之要求乃極力配合，遂答應於九十年十二月三日以前配合更換館長，並於十二月一日先行派遣資深館長邱淑涓進駐協助原告維持該館之營運及招考館長，被告對於原告之所有要求皆竭力配合，何能稱被告有給付不完全之情形？

（三）再查由於原告對館長之挑選甚有意見，乃要求自行應徵館長，不欲接受被告公司所選擇之館長，雙方遂於九十年十二月底達成協議，由原告自行徵選館長，不再由被告公司派駐館長（請詳參被證四，即被告公司九十年十二月三十日之公文）。至此，被告即不再負有派任駐館館長之義務，而改由原告自行徵選館長，再由被告加以訓練即可。查原告自行徵得陳世榮擔任館長後，被告通知其到公司參加職前訓練課程，然陳世榮並未到被告公司報到進行職前訓練，被告公司鑒於陳世榮乃為原告自行徵得之館長，為保持其分店館長之素質，乃派遣潘繼舜協理及稽核員陳淑娟親至該店為陳世榮進行職前訓練，伊等二員皆可為證。被告公司既對陳世榮施以較一般新進館長更長之職前訓練，而原告對所徵得之館長陳世榮亦無任何不適任之抱怨，則陳世榮應已符合契約所規定之「經訓練合格之男性館長」之要求，被告公司對於男性館長之給付義務至此應已為完全之給付，實無疑義。

（四）另陳世榮就職之後，被告原以為館長一事已圓滿落幕，殊料，陳世榮卻於就職僅一週後即擅自離職，至該館復陷於無駐館館長之窘境。而事後查知，陳世榮離職之原因竟是應原告之要求至原告所開設之另一家情趣用品店任職。原告任意引誘被告公司之員工離職，復又未依協議自行再徵館長駐館，卻逕向被告主張未依約給付合格男性館長，而要求解約，其行徑實非正道，並不足採。

五、原告於九十年十二月七日及九十一年三月十九日之解約意思表示皆於法未合，應不生解約之效力，其理至明：

（一）按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付而當然取得契約解除權，仍須訂相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定自明。」最高法院八十六年台上字第三二三一號判例著有明文。經查，系爭「水生活館加盟合約書」對於館長之給付時間並未訂有確定期限，因此其乃屬於「無確定期限之給付」，而被告公司於九十年十一月十二日派駐黃世昀駐館後，已為完全且無遲延之給付。縱原告認為黃士昀不適任，仍應先催告被告另行給付適任館長，倘被告仍未為給付，則原告尚須再依民法第二百五十四條之規定訂定相當期限催告被告給付，至被告屆期不為給付後，原告方能主張解除契約。亦即「未定確定期限之給付」，債權人須經二次催告之後，方能以債務人給付遲延為由解除契約。今原告雖主張被告所派駐之館長黃世昀不適任，而主張被告應另為完全之給付。然因本件契約屬於未定確定期限之給付，而原告僅於九十年十一月二十六日以傳真函要求更換館長，其後並未依民法第二百五十四條之規定再訂相當期限催告被告履行，而逕以十二月七日之存證信函解除契約，是該解除契約之意思表示乃為於法未合，應不生解約之效力。

（二）次查，原告於十二月七日發函解除契約後，復又於十二月二十一日將加盟金尾款匯入，該行為足證十二月七日之解約意思表示為虛偽意思表示，應不生效力。縱其非虛偽意思表示，其亦應有民法第一百六十一條規定之適用而成立新契約為是，此其二也。

（三）再查，原告於訴訟中復改稱其以九十一年三月十九日之準備書狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並仍主張被告於男性館長之給付義務有給付遲延，而據以解除契約。然本件契約於被告公司為原告所自行徵得之館長陳世榮進行完整職前訓練後，被告於男性館長之契約給付義務應已為完全之給付。至陳世榮應原告之要求離職他就，縱退一步言，原告主張被告仍須提供訓練合格之男性館長，惟此乃為一新發生之未定有確定期限之給付義務，原告應先催告被告提供男性館長，於被告不為給付時，原告尚須再訂定相當期限催告被告履行，至被告屆期不履行後，原告方能主張被告於新館長之給付有遲延而據以解除或終止契約，此觀前揭最高法院八十六年台上字第三二三一號判例意旨解釋清楚可知。今原告於陳世榮離職後並未依雙方於九十年十二月之協議自行再徵館長，復未催告被告公司提供男性館長駐館，而逕於九十一年二月間關閉該館，拒絕被告所派遣之人員進入該館，並於九十一年三月十九日為解除契約之意思表示，其間原告並未依民法第二百五十四條之規定訂定相當期限催告被告履行。是故，依前開民法相關規定及最高法院判例意旨可知，原告於九十年三月十九日之解除契約之意思表示仍不符法律規定，應不生解除契約之效力為是，此其三也。

六、綜前所述，原告之請求顯無理由，應予駁回，為此狀請

參、證據：提出加盟契約書、金威揚科技股份有限公司（下稱金威揚公司）公文用籤傳真、一○四廣告費支票、金威揚公司公文用籤、金威揚公司新進員工職前研習課程表、金威揚公司各加盟店女性館長名單、金威揚公司委託加盟管理指南影本節本、金威揚公司新竹國際商業銀行新明分行之存摺匯款紀錄、陳玉貞傳真、金威揚公司呷水站加盟主暨區域代理訓練課程配當表、金威揚公司近一年來曾受訓之加盟主及員工基本資料、照片二紙。

理由

一、本件原告主張其為加入被告所經營之水生活館事業，兩造於九十年十一月二日簽訂水生活館加盟合約書（下稱系爭合約），約定由原告給付五十萬元加盟權利金（含稅後為五十二萬五千元），十萬保証金，及提供店面負擔門市館長薪資以外之人事管銷、水電、裝潢等費用，而由被告負責提供營業設備加盟主專業職前訓練及派駐專業館長經營，並特別約定被告同意派任男性館長進駐原告店面。原告於簽訂前揭加盟合約書之前，已後繳迄保証金及加盟金，詎被告竟於九十年十一月十二日派遣未經過被告公司訓練合格，毫無經驗之黃士昀擔任其門市館長，經原告一再反應要求更換有經驗之館長後，卻於九十年十二月一日改派一位女姓館長邱淑涓到場，原告不得以只得自行替被告徵聘館長，而後徵得訴外人陳世榮，並要求至被告公司面試後，然陳世榮到被告公司報到後，被告亦未安排任何教育訓練課程，且被告要求陳世榮到其板橋分公司受訓，板橋分公司亦無教育訓練課程；另被告亦未依契約第二十五條規定依電信電話分割作業標準將系爭免付電話辦理移轉予原告。基此，原告遂向被告解除契約，原告依民法第二百五十九條第一項第二款之規定，訴請被告返還六十二萬五千元及自九十一年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、被告否認其有何債務不履行之情事，並以被告於雙方簽訂加盟合約之後，隨即於九十年十一月十二日派遣經被告訓練合格之男性館長黃士昀進駐原告加盟門市，黃士昀係經被告依規定於桃園春日店加以職前訓練，並通過考核，取得被告公司認證之「訓練合格」之館長，縱原告認黃士昀之經驗不足，於館長一職有不適任之情形，被告亦於原告要求下於九十年十二月一日派遣資深館長邱淑涓進駐該店，並協助原告自行招考館長，被告於派駐館長乙事並無違約之處，一切遵循原告之意，是原告並未合法解除（終止）契約，並無理由，其以民法第二百五十九條請求回復原狀，即無理由，原告於九十年十二月七日寄發桃園府前二十一支郵局第三一七九號存証信函，聲明解除加盟合約，經被告派遣潘繼舜協理與之溝通後，原告復表示其並無解約之真意，該存証信函僅為獲得公司之關注，其後並於九十年十二月二十一日如數給付加盟金尾款共三十二萬五千元，足證原告於九十年十二月七日寄發之存證信函中所為解約之意思表示乃為虛偽，並未發生解除契約之法律效果，該加盟契約並未合法解除。是被告所提供之館長均為經被告訓練合格適任之駐館館長，並無給付遲延或給付不完全之情事，原告指稱被告未於開幕日前予以職前訓練云云，亦不實在；原告另指稱被告未依合約第二十五條之規定將免付費專線電話辦理移轉，僅為附隨義務之違反，並不足以構成原告據以解約之事由，況縱認被告有不完全給付、遲延給付情事，原告於九十年十二月七日及九十一年三月十九日之解約意思表示皆於法未合，即不生解約之效力，其理至明是原告並未合法解除契約，其以民法第二百五十九條請求回復原狀，即無理由。又原告自九十一年春節過後，即無故歇業達數月之久，原告之行為已然違反合約第八條第四項及第十八條第二項第五款之規定，依該合約書第十七、十八條之規定意旨被告得不待催告終止契約並沒收原告之保證金，且向其請求懲罰性違約金新台幣一百萬元，並得請求損害賠償，被告已於九十一年四月二十五日之答辯狀中依前揭規定終止該加盟契約，並以該答辯狀繕本送達原告之日為終止契約之意思表示，被告對其有沒收保證金及請求懲罰性違約金一百萬元並賠償損害之權利。是被告除依約沒收保證金十萬元外，並爰依民法第三百三十四條之規定，於懲罰性違約金一百萬元之請求權範圍內對原告之其餘請求主張抵銷等語置辯。

三、查本件兩造於九十年十一月二日簽訂系爭合約，原告先後依系約給付被告五十萬元加盟權利金（含稅後為五十二萬五千元），十萬保証金，被告於九十年十一月十二日派遣黃士昀擔任原告門市館長，經原告一再反應要求更換有經驗之館長後，被告於九十年十二月一日改派一位女姓館長邱淑涓，嗣原告自行徵選館長即訴人陳世榮，並要求至被告公司面試後，然陳世榮到被告公司報到後等情，此有原告提出系爭加盟契約書、繳款單、存簿匯款紀錄、支票帳戶明細、存證信函附卷足稽，復為被告所不爭。本件厥有爭執者，乃原告是否有已合法解除本件系爭契約？

四、按「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不完全給付，而非給付不能。」（最高法院八十三年度台上字第二二六五號判例參照）是辜不論被告於九十年十一月十二日派駐黃世昀駐館後，是否符合依債之本旨提出給付，惟縱認被告派遣黃士昀不適任，揆諸前開判例說明，亦屬不完全給付。又查本件兩造系爭「水生活館加盟合約書」，兩造固約定被告確有派遣男性館長之義務，惟兩造並未約訂有確定期限，因此其乃屬於「無確定期限之給付」，殆無爭議。按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」民法第二百二十七條第一項定有明文；次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。（前項）催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：（一）、由他方所受領之給付物，應返還之。（二）、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第二百二十九條第二項前段、第三項、第二百五十四條、第二百五十九條分別定有明文。末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付而當然取得契約解除權，仍須訂相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定自明。」（最高法院八十六年台上字第三二三一號判例著有明文）。綜上，原告主張因可歸責於被告之事由，致為不完全給付者，原告即應依關於給付遲延之規定行使其權利。查原告主張其已定期（九十年十二月三日前）催告被告應派遣經訓練合格之男性館長乙節，以被告提出之被告金威揚科技股份有限公司於其內部文件（按即卷附之被証二函件）為佐；觀之該函件內容確載有被告同意最遲於十二月三日更換新館長之記載，而認原告主張其已定期催告被告依約提出給付乙節，應為有據。此亦僅得認定被告自九十年十二月三日起，苟被告仍未派遣合格男性館長，被告理應負遲延責任，是被告嗣後（按即九十年十二月一日）派遣邱淑娟駐館經營如原告仍認不符雙方契約之要求，按前開說明，原告（按即債權人）非因被告（按即債務人）遲延給付而當然取得契約解除權，仍須訂相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。惟被告否認原告於九十年十二月三日之後有何定期催告，原告復未能證明以實說，則被告辯稱原告未踐行定期催告程序，其逕為解除契約於法無據乙節，即為可採。

五、末查原告指稱被告未依合約第二十五條之規定將系爭免付費專線電話辦理移轉，而有債務不履行情事，並據以主張解除契約乙節，被告縱不否認尚未辦理系爭免付費電話移轉，惟辯稱中華電信公司於申請免付費電話分割作業時，除有被分割人（即被告）之授權外，尚需分割人（即原告）之書面同意，方能進行分割。被告於簽約同時即告知原告須配合其書面同意方能辦理分割，然被告始終未得到其書面同意以進行辦理，原告雖主張其已交付同意書，卻未能舉證證明以實其說，其前揭主張是否真實，即待商榷，況觀之兩造系爭合約書第二十五條有關免付費電話之移轉義務，核屬契約之附隨義務，按「契約之附隨義務苟有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已，不得與主給付義務之違反予以相同之評價，而認契約當事人有解除契約之權利。」（最高法院九十一年台上字第四三八號判決意旨可資參照）是縱原告主張被告確有違反該附隨義務，亦非當然得解除契約至明。況此被告給付義務（附隨義務）亦屬未確定期限給付，被告否認原告有定期催告，是原告亦未能證明其已定期催告，揆諸前開說明，原告亦難遽以解除契約，附此敘明。

六、綜上所述，原告主張被告派遣之館長不符合系爭合約約定之男性合格館長，未約移轉系爭免付費專線電話，而有不完全給付、遲延給付情形，並解除系爭契約乙節，為無理由，已如前述，是其主張解除契約後依民法第二百五十九條規定，請求返還保證金及加盟金，即無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

民事第五庭法 官　賴劍毅

法院書記官　吳芳玉