臺灣臺北地方法院93年度簡上字第546號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 93年度簡上字第546號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上二人共同訴訟代理人

蔡欽源律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國95年1 月23日本院第二審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按民事訴訟法第436 條之2 第1 項對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾民事訴訟法第466條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴。對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴，須經原裁判法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。所謂「原則上之重要性」，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要者而言（民事訴訟法修正說明）。因此，倘上訴之理由非屬訟爭之法律問題，或不具原則上之重要性，尚不得上訴第三審。

二、本件上訴人提起上訴無非係以上訴人撤銷自認係於94年8 月18日，非於94年10月25日。又上訴人已證明先前自認係出於錯誤且與事實不符，其撤銷自認於法有據，原審認撤銷自認不生效力，顯有不適用法規錯誤之情事。且就兩造所爭執被上訴人是否於87年9 月1 日交付150 萬元部分之事實，應由被上訴人負舉證之責，原審依被上訴人提領記載作為判決依據，顯有違借貸要物性原則及證據法則。再原審採信蔡明宏耳聞丙○○告知之詞，非證人蔡明宏親自見聞之事，該證言即屬缺乏證據力之傳聞證據，原審作為判決基礎，即有違最高法院91臺上字第1521號判決，其適用法規顯有錯誤。另就兩造所爭執被上訴人是否確實交付40萬元及30萬元部分，上訴人一再爭執未收受該二筆債務，自應由被上訴人負舉證之責，原審僅憑票據面額與前開40萬元及30萬元相符，未調查是否確有交付之事實，顯與消費借貸要物性不符，且與證據法則有違。又原審準備程序參與審判之法官有所變更，關於蔡明宏之證詞就150 萬元部分，當時詢問證人蔡明宏之法官多次告知應以說明所知實際借貸之金額，而非預扣利息。詎更換法官後，參與審判之法官竟將上開30萬元實際借貸金額誤為第二筆債務之預扣利息為30萬元，進而推論150 萬元債務之存在，此顯已違反最高法院85年度臺上字第2694號判決而違背法令。再原審判決有消極不適用法規致有顯然錯誤裁判，兩造既已和解，依該和解內容，上訴人乙○○與被上訴人間之債務已消滅，原審就此爭執事項未予審酌即為不利上訴人乙○○之判決，有應調查證據未予調查之消極不適用法規，致影響裁判之適用法規顯有錯誤之情事。再原審認被上訴人所主張200 萬元借款部分之抵押權仍存在且非在兩造和解範圍內，該次和解僅及於100 萬元借款及抵押權，然上訴人一再爭執二筆設定抵押權時間與被上訴人一再執稱上訴人丙○○借貸100 萬元所示時間完全不符，原審摭拾筆錄中前後不符片段記載，作為判斷依據，有應調查之消極不適用法規。另原審認兩造就100 萬元借款部分本金及歷來利息以210 萬元和解，然依一般經驗法則，上訴人丙○○所有新店土地已為銀行設定優先順位抵押權，縱經拍賣，所得價金亦僅能清償銀行貸款及執行費，上訴人乙○○所有臺北市○○路房地亦有彰化銀行設定優先順位抵押權，上訴人除此之外無其他財產，僅靠乙○○擔任美語補習班教職收入支應，倘如原審所認和解僅就發生且利息較少之100 萬元債務先和解，則依被上訴人利息滾入原本計算債務方式，上訴人終其一生均無法可能清償其債務，如此上訴人何需與上訴人和解，衡諸常情，200 萬元之債務發生在前，100 萬元之債務發生在後，上訴人豈有就利息少之後發生債務100 萬元先和解，而置利息較多之先發生200 萬元債務於不顧，原審認定顯與常情不符，有違反經驗法則之適用法規顯有錯誤之情形；而提起第三審之上訴。

三、按所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當及判決理由不備之情形在內（參照最高法院91年度臺簡抗字第52號、91年度簡上字第1 號、88年度臺簡上字第32號、85年度臺簡上字第78號裁定）。經查本院93年度簡上字第546號判決理由內，已就兩造爭執之事實，逐一檢討證人證詞及兩造所提出之書證，並敘明法院判斷之依據，上訴人所指摘原判決者，多係基於原審採擷證據之指摘，均為原審基於就調查據後所為事實認定之範圍，依前開說明，自非適用法規顯有錯誤，依本件上訴理由，亦難認有何「原則上之重要性」，是本件上訴之訟爭法律問題，依法不應許可。

四、據上論結，本件上訴應不予許可，依民事訴訟法第436 條之3第3項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭審判長法 官 鄭純惠