98年度訴字第595號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 10 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第595號原　　　告　丙○○ 訴訟代理人　藍弘仁律師被　　　告　光泉牧場股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃秀禎律師複　代理人　楊宗翰律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十七年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬陸仟壹佰柒拾伍元，原告負擔新臺幣肆萬陸仟零參拾柒元。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰伍拾萬元預供擔保後，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。次按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張，最高法院56年台上字第3064號判例可資參照。本件原告於起訴時係以民法第18條第1項、第184條第1項前段、第 195條第1項為請求權基礎，並聲明⒈被告應給付原告新台幣( 下同)5,875,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應立即停止使用原告之肖像於其廣告製作物，並將所有侵害原告肖像權之廣告製作物回收銷毀（見本院審訴卷第5頁至第7頁）。嗣於98年3 月2日具狀聲明追加民法第231條第1項為請求權基礎（見本院審訴卷第97頁），後於98年4月1日再聲明追加民法第227 條之1為請求權基礎（見本院審訴卷第121頁至第122頁），並撤回原起訴第2項聲明，雖就原訴有所追加，然原告先後之請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸首揭規定及說明，堪認原告追加前、後之請求基礎事實同一，應予准許，合先敘明。貳、實體方面一、原告主張：㈠原告於民國91年10月25日與被告簽訂「光泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書（下稱系爭合約），工作內容包含拍攝電視廣告影片乙支及為相關宣傳物使用之平面攝影擔任代言人工作，系爭合約第6條「合約期限」載明「甲乙雙方約定以電視廣告上檔日起計（民國91年12月），合約期限為二年。」，依約被告於合約期限屆滿即93年11月30日後，即無權再將原告肖像使用於該公司光泉薏仁糙米漿產品之任何宣傳製作物。惟查被告竟於合約期限屆滿後，繼續將原告肖像使用於大賣場之促銷廣告目錄冊中，此觀大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）97年1月30日至2月6日促銷活動目錄，被告仍將原告肖像使用於該公司相關商品，家樂福股份有限公司（下稱家樂福公司）97年2月6日至同年月20日促銷之廣告目錄冊上，光泉薏仁糙米漿產品亦仍使用原告肖像作為宣傳使用即明，迺至97年2月7日至同年月19日及4月30日至5月13日之大潤發公司促銷目錄冊仍繼續盜用，期間雖經原告所屬傳播公司多次轉知被告公司銷企劃部產品行銷處資深專案主任錢正清先生，請求停止使用，惟並未有任何改進。㈡按民法第18條第1項及第184條第1項前段之規定，被告公司於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之宣傳製作物，迄今已逾三年半，且經多次告知仍不改正，顯已侵害原告肖像權。原告於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年之代言費用約為250萬元，本件被告於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物，造成原告每年代言費用損失125萬元（計算式：2,500,000元÷2=1,250,000元），期間長達三年半，損害金額總計為4,375,000元（計算式：1,250,000元×3.5年=4,375,000）。再按民法第195條第1項前段規定，原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎，亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等，已成為國際知名影星，從影以來，電影及電視作品已達數十部，廣告作品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力派演員，原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節重大，衡諸原告經多年努力於演藝界所建立之地位，請求被告賠償150萬元之精神上損害賠償，應屬合理。準此，總計被告應給付原告之損害賠償為5,875,000元（計算式：4,375,000 元+1,500,000元=5,875,000元）。㈢雖被告辯稱本件廣告目錄為大潤發公司及家樂福公司所印製，與其無關，該公司對於渠等大賣場使用原告肖像權毫無所知，被告公司並非印製該廣告型錄之行為人，無任何侵害原告權利之行為云云，惟按系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」第2目約定：「平面攝影：參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括…賣場相關宣傳製作物」，可知本件大潤發公司及家樂福公司之廣告目錄即使並非被告印製，被告亦曾提供使用原告肖像之拍攝素材給前開二賣場，被告公司諉稱目錄並非其印製，並無侵權行為，顯意圖卸責，已不足採。次按最高法院43年台上字第371號判例，可知侵權「行為」不限於積極之作為，亦包含消極之不作為，由系爭合約第6條與第1條之約定對照觀之，足見雙方約定被告得使用包含原告肖像之拍攝素材供製作賣場宣傳物，惟該等宣傳物僅得使用至93年11月30日，則合約期限屆至後，被告公司自有義務通知相關賣場不得繼續使用含有該等拍攝素材之宣傳物，詎被告竟稱其對於大潤發公司及家樂福公司使用原告肖像之情事毫無所知，遲至97年1 月9日始以電子郵件通知大潤發公司，對於家樂福公司則未見其通知，顯殆於履行其作為義務，縱無積極之侵權行為，依前揭最高法院判決意旨，亦顯存有消極之侵權行為，被告公司徒以本件大潤發公司及家樂福公司廣告目錄無須經其審核，並非由其印製，進而主張其並無侵權行為，顯無依據。㈣並聲明：⒈被告應給付原告5,875,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則抗辯：㈠被告公司自系爭合約屆滿後，隨即變更產品之包裝同時亦未曾再使用過原告之肖像於任何產品或廣告之上，合先陳明。原告主張被告公司於系爭合約屆滿後，繼續將原告肖像使用大賣場之促銷廣告目錄中，並舉原證2、原證4、原證5之大潤發公司促銷活動目錄及原證3家樂福公司廣告目錄為證，惟該等廣告目錄係為大潤發公司及家樂福公司所印製者，並非被告公司所印製者，與被告公司無關，且其等於印製廣告目錄之前並未送請被告公司審核，准此，被告公司對於其等使用原告肖像之情事毫無所知，被告公司顯非印製該廣告型錄之行為人，根本無任何侵害原告權利之行為。復原告主張被告公司於系爭合約書終止後仍繼續使用其肖像長達三年半，惟依據原告所提出之大潤發公司廣告目錄與家樂福公司廣告目錄總和計算，所有宣傳期總計50天，根本非原告所主張之三年半。又原告主張被告公司於接獲告知後仍不知改正，顯與事實不符，按被告公司接獲通知後，隨時發電子郵件通知通路商，要求通路商必須注意不要使用到已經到期的圖檔，惟因通路商印製廣告目錄，無須經產品製造商即被告公司之同意，因此被告公司對於原告之主張已經盡通知通路商之義務，並非如原告所主張者不知改正。㈡原告主張其每年之代言費用約為250萬元，被告於契約屆滿後仍使用被告肖像造成原告每年代言費損失125萬元，期間長達三年半，請求被告賠償4,375,000元之損害賠償，准此，原告必需證明被告確實有使用原告肖像之行為，時間長達三年半，且其每年代言費損失為125萬元，否則原告之請求即無理由。且原告所舉用以證明每年代言費用為新台幣250 萬元之合約書，被告否認其真正，縱該合約書為真，則該合約書係93年間簽訂者，合約內容所約定之酬勞包含原告及所有成員，並非全部歸屬原告之代言費用，且其約定之工作事項內容繁多與範圍及於臺灣地區與大陸地區等，且藝人之代言費常隨其走紅受歡迎程度而有不同，原告遽以93年間之代言費金額作為其損害賠償之計算依據，顯屬無據。又原告主張因被告公司之侵權行為請求被告公司非財產上之損失150 萬元，亦顯無理由，按如前所述，被告公司並非廣告型錄之製作或刊登者，被非侵權行為之行為人。縱認為被告公司確有侵權行為，則被告公司為國內知名食品製造商，信譽卓著，產品之品質獲得廣大消費者之肯定，對於原告並無造成任何負面影響之可能，甚至可能提升原告之聲譽，故原告顯無因此而在人格權上受到任何損失。㈢本件光泉薏仁糙米漿系列商品最早於91年11月26日決定上市，嗣被告公司與原告於91年12月間訂代言廣告合約後，被告公司於新品上市之日起即將原告肖像置入商品包裝上，而原告與被告公司間之廣告代言契約期間於93年12月屆滿，被告隨即變更商品之外包裝，同時亦未再使用原告肖像任何商品或廣告之上，依據被告公司與印製包裝公司於93年12月間對系爭產品包裝之確認卡內容可知，被告公司在代言契約屆滿後除移除原告肖像圖樣外，亦將系爭商品之外包裝作大幅變動，增列「瓷碗」、「湯匙」等物品圖樣，且另加註「健康美麗新概念」之標語，由此顯見，被告公司於代言期間過後，立即變更系爭產品之外包裝，不僅未再使用原告肖像，且根本以無須使用之必要。復被告公司自95年間起因更換被告公司「光泉」商標圖樣，為將所有新的光泉商標圖案全面使用於被告公司旗下所有商品，故被告公司於民國95年間再度更換系爭產品之外包裝，被告公司確實未再使用原告之肖像於系爭產品之上。又依據本件原告所提出之載有原告肖像之系爭商品外包裝之97年間大潤發等賣場DM所載商品外包裝圖樣後可知，該包裝所載之「光泉」商標圖樣為被告公司95年前所使用之舊版商標圖樣，而非被告公司95年後更換使用之「光泉」商標圖樣。且被告公司於95年間復將系爭商品之外包裝再為變動，即於包裝正面下方另加註：「加熱飲用，風味絕佳」字樣外，於包裝背面再行加註：「薏仁與糙米，健康你一身」暨薏仁營養成分之說明等字樣，顯見原告所提出之大潤發等賣場廣告型錄之系爭產品照片，確實係通路商誤植所致，與被告公司無關。㈣被告公司於兩造合約屆期後，曾兩度更改系爭產品之包裝，所有市面上之產品包裝早在代言期間屆滿後全數更新，顯見被告已為積極之行為，根本無任何侵權行為之情。再者，被告公司於97年1月接獲原告通知有發現使用其肖像之情事後，即於第一時間寄發電子郵件通知各家通路商，要求通路商必須注意不要使用到舊包裝的圖檔，因此，被告就此實已善盡注意義務，並無任何消極之侵權行為存在。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保免受假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠原告、訴外人昇揚有限公司與被告於91年10月25日簽訂「光泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書，其中第6條合約期限約定「甲（即被告）乙（即原告）雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國91年12月），合約期限為24個月（含相關宣傳物）。」（見本院審訴卷第9頁至第14頁）㈡大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家樂福股份有限公司（下稱家樂福公司）分別於附表上所載期間之廣告目錄光泉薏仁糙米漿產品上以原告之肖像為產品之包裝。四、得心證之理由：本件首應審究者厥為：㈠被告依系爭合約第1條、第6條約定，有無於合約期限屆滿後通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務？被告有無遲延通知之情事？㈡被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權是否因此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？茲分述如下：㈠被告依系爭合約第1條、第6條約定，有無於合約期限屆滿後通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務？被告有無遲延通知之情事？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。。是故，契約若有未明文規定，甚或文義不清情事，此時即本於誠實信用原則，依契約之主要目的及經濟價值探求當事人之真意，或依當事人舉動或其他情事去推知當事人之效果意思為何，以確定當事人有無默示意思表示或意思表示內容為何。 ⒉查系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」第2目及第6條「合約期限」分別約定：「平面攝影：參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物」、「甲乙雙方約定以電視廣告影片上檔日起計（民國91年12月），合約期限為24個月〔含相關宣傳物〕。」，可知原告同意被告公司使用元告知肖像期限自91年12月起至93年11月底，且於合約有效期間被告可將原告拍攝之肖像用於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物，換言之，自93年12月起，被告不得使用原告肖像於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。依一般社會通念，系爭合約係存在於原告與被告之間，而被告為飲品之製造商，當被告將原告之肖像印製在產品包裝上時，就外觀之形式，易使一般人相信原告為被告代言其產品，因此與被告合作之通路商亦以被告之提供訊息為最新之資訊，因此，當系爭合約到期時，被告之通路商須由被告主動告知，始能知悉原告之代言已終止，故依上開規定，雖系爭合約未明文約定被告負有通知通路商不得繼續使用原告肖像之義務，惟原告授權同意被告使用肖像於被告產品包裝上有其期限，被告基此授權將肖像圖檔散布予其通路商使用，授權期限屆至後，被告基於契約附隨義務，即負有保護授權期間散布原告肖像不得再被公開展示從事商業活動，換言之，被告應本於誠實信用原則及契約之主要目的而有告知通路商不得繼續使用原告肖像之義務，俾免不知情通路商仍繼續使用原告肖像，侵害原告肖像權益，故原告主張被告負有通知義務乙詞，應為可採。 ⒊被告抗辯代言期滿後，立即將新產品包裝圖檔送給通路商，嗣接獲原告通知後，立即以電子郵件通知，已進行適當處理，大潤發公司與家樂福公司使用原告肖像圖檔係其本身誤載，與被告無關云云。經查擔任被告特販部量販超市業務處負責人丁○○證稱：「我的工作內容主要是與我們公司的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排，合約的協調指的是與客戶談年度合約的內容，例如說我們的商品由通路販賣，我們應該給客戶多少回扣，DM檔期的安排我們也是要付費，大部分工作就是這樣。DM檔期的安排通常都是採購跟我們說要求我們提供DM產品，我會告訴他進價與售價，本件原告代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路，但是就DM 的安排我們只提供售價與進價，對於他的板面我們沒有審核的權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前拿到DM，進架或售價打錯，我們會去跟通路要求更正，本件印錯的情形我們也有要求更正，97年4月時我有發文給那時的家福採購經理maggie，說圖檔是用舊的包裝有印錯，對方表示會更正，之前我們在與家福對DM時，沒有去核對圖檔，所以之前並沒有特別反應。」、被告業務甲○○證稱: 「業務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理，與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與丁○○先生從事一樣的工作，我的職級比較高而已。我的工作內容具體而言，我負責的是大潤發，如果我們公司有新品上架，我就會去與大潤發談，如果對方有促銷我們也會配合，促銷的安排的部分，大潤發每年都會給一份促銷檔期，我們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品，檔期有兩種一種是ip，一種是DM檔期，ip是我們安排對方就會接受，DM則是由對方採購挑選，我們只是配合。ip指的是沒有上海報的促銷，DM的部分我們在與大潤發談時，大潤發有提案書，我們會填上貨號建議售價與進價，圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路，如果在公司有改包裝的情況下我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價提供的圖檔。因為產品變更時我們會提供新的圖檔，可能是通路商新舊圖檔都有存在，可能抓錯圖檔，對於DM我們沒有審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。本件我們有發電子郵件給大潤發說圖檔錯，大概是在97年1月份時，是公司通知我們說大潤發的DM刊錯，我就去通知大潤發，也有再附上一份新的圖檔，大潤發的採購說有收到我們的通知。」等語，依渠等陳述，被告更換產品包裝時會提供更新後產品圖檔供通路商使用，惟查證人甲○○於97年1月10日寄送大潤發公司採購經理電子郵件中記載「貴公司留存之有代言人肖像圖檔，因1年前即沒有代言了，所以無法使用．．」，證人丁 ○○寄給家樂福公司採購經理之電子郵件亦有「Jerry日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像親權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO 片』…」乙詞，可知證人及被告公司人員於更換產品包裝後，仍以為原告代言期間於96年始屆滿，況證人等均係於94年9 月間始進入被告公司任職，自無從證實被告有於契約屆至後通知通路商原告代言期限屆至，不得再行使用印製有原告肖像產品圖檔於促銷文宣。次查，大潤發公司98年6月19日回函答覆謂「1.被告光泉牧場股份有限公司曾提供如被證三之包裝圖檔予本公司採購助理。2.被告公司於2008年1月23 日提供前開圖檔予本公司採購助理，再由採購助理提供予本公司行銷部門將圖檔更新於大潤發圖庫系統供分店製作快報或其他宣傳物下載使用。3.當事人不能確定被告公司於提供該圖檔同時是否曾明確告知，當事人認為既已提供，依常理判斷應可使用，否則廣告公司就不應提供圖檔予本公司使用。4.依例本公司並不會將促銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司，且被告公司亦不曾要求。」，可知被告於原告代言期限屆至後，係延至97年1月23日始提供更新圖檔供大潤發公司使用，但在此之前從未告知代言人更換，不得繼續使用原告肖像圖檔，致大潤發公司於不知情下繼續使用原告肖像圖檔。再查家福股份有限公司98年7月24日回函謂「．． (三)因採購已離職，故無法查證。惟如供應商之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用。(四)本公司DM均係提供予一般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應商。」，依其敍述，係指通常情形下，供應商會提供新品圖檔並同時告知代言人異動，但就本件具體情形，被告是否明確告知原告代言終止，因家福公司承辦採購人員已離職致無法證實，惟該公司持續至97年2月底仍使用原告肖像圖檔於行銷目錄中，應可推知被告於契約屆至後未通知代言人更換，不得繼續使用原告肖像圖檔，尚不得執此即謂被告於系爭契約屆至後有告知家樂福公司原告代言終止乙事。末查被告所提之被證1、被證5、被證6、被證7等電子郵件，其發送日期分別為97年1月9日、97年1月10日、97年4月28日及97年2 月18日，而系爭合約係於93年11月底終止，其合約到期日至被告所提之寄發電子郵件日期，期間已逾3年多，大潤發公司回函稱被告公司於97年1月23日提供被證3之圖檔，而被證3之圖檔係為被告所稱無原告肖像之新圖檔，由上可知，被告提供通路商新圖檔的日期應為97年1月間，被告辯稱於合約到期即提供通路商新圖檔云云，核不足採。而被告既負有通知之義務，應於合約到期之同時即通知各通路商不得使用原告之肖像，詎被告遲延履行通知義務，致通路商因不知原告代言期限屆至，仍繼續使用原告肖像作為宣傳使用，此係可歸責於被告事由所致，原告主張被告違反契約作為義務，應為可採。㈡被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權？原告之人格權是否因此而受到侵害？原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元，有無理由？ ⒈肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。關於肖像權，我民法未設明文，惟民法第18條設有人格權的規定，肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184條第1項前段所稱之權利，及同法第195條第1項所稱之「其他人格法益」。肖像權之侵害行為主要有⑴肖像的作成⑵肖像的公開⑶以營利目的使用他人肖像。故未經他人同意，就其肖像使用於營業廣告，構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者，亦得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人，賠償其非財產上之損害賠償。復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。 ⒉依上述，被告於系爭合約屆滿後，未通知通路商不得繼續使用原告肖像作為產品宣傳文宣，致通路商大潤發公司、家樂公司於附表所示期間繼續使用原告肖像於促銷廣告目錄，在未經原告同意或合法授權下，擅自使用原告肖像於公開商業活動，此係可歸責於被告未及時履行通知義務所致，被告之上開行為，乃屬不法侵害原告對其肖像是否公開之自主權利，揆諸前揭規定，原告自得依民法第227條之一、第184條第1 項前段及同法第195條第1項之規定，請求被告賠償財產及非財產上之損害賠償。惟按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」，最高法院48年年台上字第481號、80年台上字第1773號分別著有判例可稽。故原告依上開法條請求被告賠償財產、非財產上之損害，仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係等成立要件，負舉證之責任。茲就原告所請求之財產、非財產上之損害，應否准許，析述如下。 ⒊財產上之損害部分：再按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。又，「民法第21 6條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。原告主張於93年間代言產品，包括電視及平面廣告，一年之代言費用約為250萬元，被告盜用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物，造成原告每年代言費用損失125萬元，期間長達三年半，損害金額總計為4,375,000元云云，並據提出忠食國際有限公司與原告簽訂之寶夫人一代燕商品代言人合約書之代言酬勞250萬元作為計算損害基礎，惟原告並未舉證證明因被告上開行為期間致原告與廠商間代言、肖像權授權之洽商因而中止，致喪失每年250萬元以上之肖像權授權金收益。再查，肖像權如作為商業上使用，非不得重複、多次授權予相同或不同之人使用，故縱使原告肖像遭被告通路商非法使用於廣告上，亦不因此而使原告之肖像權永遠無法再度授權他人使用，原告既未舉證證明有預期代言、肖像權授權簽訂因本事件而無法成立之情事，原告空言主張其受有4,375,000元之收益損害，即無可採。 ⒋非財產上之損害部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。查被告非法使用原告肖像於廣告上，侵害原告之肖像權，已如前述，原告之精神自因此受有痛苦，則原告依前述規定，請求被告賠償其因此所受之非財產上之損害，自屬有據。本院斟酌原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎，亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等，已成為國際知名影星，從影以來，電影及電視作品已達數十部，廣告作品亦有十餘部，係為橫跨影視兩界之實力派演員，原告簽訂系爭契約二年間酬勞為80萬元，93年間代言產品廣告之代言費用約為250萬元，被告以廣告之方式侵害原告肖像權，期間約三年半，原告所受精神上之痛苦應屬非輕，及被告公司為國內知名飲品之製造商，其飲品於市場上佔有一定之銷售量，實收資本額為961,119,400元（見本卷 (一)第53頁）等一切情況，認為原告請求150萬元，尚屬公允，應予准許。五、綜上所述，原告主張被告侵害其肖像權，致其受有非財產上之損害，依民法第227條之一、第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告賠償其非財產上之損害150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告請求被告賠償其財產上之損害4,375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。七、本件訴訟費用額確定為62,212元，其中16,175元由被告負擔，其餘46,037元應由原告負擔。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 98 年 10 月 23 日民事第一庭法官熊志強以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 98 年 10 月 23 日書記官謝盈敏附表：大潤發公司及家樂福公司之廣告目錄使用原告肖像權之整理表 ┌──┬──────────────┬────────┐│項次│ 廣告目錄促銷日期 │ 備註 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臺灣臺北地方法院98年度訴字第595號

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