臺北簡易庭102年度北簡字第11797號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度北簡字第11797號

原告

黃秀英

訴訟代理人

彭政輝

被告

吳世欽

上列當事人間102 年度北簡字第11797 號請求損害賠償事件，於中華民國103 年1 月8 日言詞辯論終結，同年月24日下午4 時在本院臺北簡易庭第3 法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　黃蕙華朗讀案由兩造均未到。

法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：

主文

事實及理由要領

一、原告起訴主張：

㈠原告與訴外人黃信昌間返還土地事件，經臺灣板橋地方法院（現為新北地方法院，下稱新北地院）98年度板簡字第2571號判決，黃信昌應將位於新北市○○區○○段00地號如附圖所示A 部分（使用面積5.88平方公尺）之圍牆拆除、遷移地上物，回復土地之原狀返還原告。黃信昌拒不拆除，原告聲請強制執行，該院以99年度司執字第33741 號執行，囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定臺北縣中和市○○街000巷00號鑑定案，指定被告負責辦理，被告製作執行拆除及其補強安全結構和施工計畫及鑑定報告書。依該鑑定報告書附件六之執行拆除範圍施工計畫說明書第3 頁之補強安全結構施工計畫說明書第4 點開挖應考量擋土牆基座基礎之施工範圍，土方開挖需開挖深約85公分。第9 點39號、41號、49號地坪牆面恢復原狀，應填土植栽或回填鋪築水泥貼上地磚... 牆面應貼磁磚恢復原狀，並由被告負責監督施工，原告支付鑑定費用及監工費共新臺幣（下同）22萬元。詎被告規劃錯誤，及未確實監工致黃信昌竟超挖145 公分，將原來建商施作之鋼筋混凝土層挖除，留下大窟窿，未建造擋土牆，致原告房屋基地下陷、圍牆震裂等損壞原告之建物。尚有諸多事項未依被告之施工計畫完成（8 、9 兩項），惟執行法院仍以民國100 年5 月19日執行完畢，原告即聲明異議，執行法院以100 年度事聲字第202 號裁定駁回。原告即自行施工改善，且原告建物後院空地原圍牆被拆除後未再重建，臨近8公尺高度的坡坎深度，一家隨時遭到生命不保，財產損害之危機，致全家精神上受到重大壓迫，支出費用明細如下：

⒈土水修繕費105,000 元；⒉因施工污染室內清潔費5,000元；⒊因黃信昌拆除駁坎擋土牆，裝設鋁窗欄杆費用33,000元；⒋因被告規劃錯誤及未確實監工致原告全家生活在恐懼中，致夫彭政輝罹患輕度失智、健忘、精神分裂症，跌倒骨折之傷害，支出醫療費用70,774元；⒌後院圍牆打掉清運砌單磚牆水泥粉光施工費28,000元，以上損失共計241,774 元等語，爰依侵權行為及委任之法律關係起訴請求。並聲明：被告應給付原告241,774 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；請依職權宣告假執行。

㈡對被告抗辯所為之陳述：

⒈98年度板簡字第2571號判決主文第1 項及99年2 月26日言詞辯論筆錄第2 頁第19至23行：「坡坎我自己處理，該部分不請求判決。」（坡坎即原有擋土牆），可證不拆除，但因被告監督不週，被黃信昌乘原告不在家時，故意將原有擋土牆拆除。

⒉依100 年5 月11日現場施工現況照片，黃信昌超挖後所填上的鬆土沒搗實，日久受雨水浸泡致下沈造成大窟窿，使原告後院地面裂痕下陷，黃信昌及被告卻拗是原告自己超挖，原告非瘋或白痴，怎可能把自己地基挖除讓建物攤塌，且已建造的30公分厚鋼筋混凝土地基非重機械挖土機有可能挖嗎？原告屋內也無法給挖土機通過，用人工挖除比重建擋土牆還要數倍費用，有可能做嗎？

⒊99年度司執字第33741 號執行筆錄100 年4 月25日執行勘驗第9 、10行：「事務官諭知，今日查勘現場擋土牆已經拆除」，第11至16行：「若因設計有誤，本應由建築師負責」，被告因設計有誤，更因監督欠週致必負連帶責任，才與黃信昌沆瀣一氣說謊言作偽證。因爭議不了了之，原告只有自行建造擋土牆。且101 年9 月27日準備程序筆錄內被上訴人（即黃信昌）答辯詞說有拆除擋土牆與事務官諭知相符。

⒋101 年10月17日勘驗筆錄結果第2 項及第4 項1 至7 行可證超挖，當場法官問黃江（即黃信昌之子）有否挖到建商建造的鋼筋混凝土地基，黃江親口回應有挖除沒錯，筆錄卻無記錄，被告出庭亦說沒有，偽證。

⒌101 年11月5 日準備程序筆錄，被上訴人訴訟代理人稱把上訴人（即原告）後院挖深，本來就是要回復原狀，可證有故意超挖的預謀，本是在5.88平方公尺內剷平1.26公尺與原告後院地面同樣水平即可，且新建擋土牆本應在債務人（即黃信昌）的土地內開挖才合理，純係假藉機會損害原告之建物及地基。101 年11月29日準備程序筆錄第5 至9 頁被告證詞全部是有與黃信昌及其律師共謀捏造謊言歸謝責任。

⒍被告要求原告丈夫向司法事務館及債務人黃信昌之子黃江請求給被告來監督施工程序（因是其所規劃鑑定書），共來5次，每次約10多分鐘即回去，每次出差費3 萬元，給抽酬金2 成，並介紹41、43號給其處理向49號要回土地未成，竟失信不給2成酬金，在其事務所爭吵，被告懷恨在心。

⒎102 年11月21日到原告後院勘查驗證拍下照片可證原告後院地基層裂痕，及41號、49號間空地拍照建商原建造的鋼筋混凝土地基，所有建物皆有建造鋼筋混凝土地基，如不超挖，且不挖除鋼筋混凝土地基就不會損毀地基。

二、被告則以：

㈠本案係板橋地院民事執行處99年度司執字第33741 號強制執行案，已結案辦理完畢，完全與被告（鑑定報告製作人）無涉任何事宜，當時一切先行墊款支出鑑定費用及後面施作時，雙方妥協同意再支付另聘鑑定建築師現場履勘差旅費，該款項總計為228,055 元，已由原告領收；原告認定已依鑑定報告書所提建議方案施工建造完成，滿意後結案安全無虞，否則原告豈有同意驗收結案，並領取所裁定之款項228,055元。

㈡原告捏造告訴事實與理由，全無憑無據，經102 年2 月27日臺灣新北地方法院民事判決確定，依該判決書第6 頁倒數第10行起：「證人吳世欽亦當庭提出完工時所拍攝之現場照片，並與本院勘驗時所拍攝之最新現場照片相比對，而明確證稱系爭建物之後院，於完工後有自行向下超挖之情事。勘認系爭建物後院地坪（大窟窿）係於強制執行程序後始重行開挖。」第7 頁第11行：「殊難想像係被上訴人（黃信昌）自行進入上訴人所有系爭建物之後院進行開挖。是以縱認系爭建物卻有地基遭淘空、下陷之損害發生，應有高度可能性係因強制執行程序後之開挖行為所造成，益證當非被上訴人所為。」等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告與訴外人黃信昌問請求返還土地事件，經新北地院98年 度板簡字第2571號判決，黃信昌應將位於新北市○○區○○段00地號如附圖所示A 部分（使用面積5.88平方公尺）之圍牆拆除、遷移地上物，回復土地之原狀返還原告。

㈡原告持前開確定判決聲請強制執行，經該院以99年度司執字第33741 號強制執行事件受理，囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處派員鑑定位於新北市中和區○○街000 巷00號處應 拆除之位置，並為執行拆除動作及應補強安全結構和施工計畫，經公會指定被告負責辦理，被告則製作執行拆除及其補強安全結構和施工計畫之鑑定報告書。

㈢原告前以訴外人黃信昌故意拆除，拆除坡坎擋土牆，超挖145 公分，將原建商鋪設之鋼筋混凝土層予以挖除，留下一大片空洞窟窿用鬆土遮掩，造成原告門牌號碼新北市○○區000 巷00號建物之基地嚴重下陷，圍牆因拆除產生裂痕，請求黃信昌賠償土水修繕費105.000 元、因施工汙染室內清潔費5,000 元、因黃信昌拆除坡坎擋土牆而裝設鋁窗鋁欄杆之費用33,000元、屋頂PC版33,000元、醫療費用68,671元、精神賠償金18萬元等，經新北地院101 年度板簡字第482 號、101 年度建簡上字第15號判決原告敗訴確定。

㈣原告已領取債務人黃信昌應負擔之執行費用228,055 元。

四、得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。是以，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責任。再者，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第544 條、第535 條分別定有明文。然依上開說明，原告仍應就被告處理委任事務有過失及原告受有損害負舉證責任。

㈡原告主張被告規劃錯誤，及未確實監工致訴外人黃信昌超挖145 公分，將原來建商施作之鋼筋混凝土層挖除，致原告房屋基地下陷、圍牆震裂等損壞原告之建物等情，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，原告自應就被告確實有違反注意義務之行為，且原告之損害結果與被告違反注意義務之行為間具有相當因果關係負舉證責任。經查：

⒈被告固提出執行拆除動作及應補強安全結構和施工計畫、收據、醫療費收據、估價單等件影本為證。然前開收據、醫療費收據、估價單至多僅能證明原告配偶彭政輝或原告有支出土水部修繕費用、醫療費用、後面圍牆打掉清運造新之費用，尚無法證明被告有何侵權行為或處理委任事務有何過失，更難認與被告之行為間有何相當因果關係。

⒉又查，原告前以訴外人黃信昌故意拆除坡坎擋土牆，超挖145 公分，將原建商鋪設之鋼筋混凝土層予以挖除，留下一大片空洞窟窿用鬆土遮掩，造成原告門牌號碼新北市○○區000 巷00號建物之基地嚴重下陷，圍牆因拆除產生裂痕，對黃信昌提起侵權行為損害賠償案件，業經駁回原告之訴確定在案，而黃信昌於該案件中否認有超挖之行為，並經被告於該案件中結證稱：因該案兩造所有建物之地坪高差達1.26公尺，故施工廠商開挖時必須先行施作擋土牆，從系爭建物後院地坪往下起算85公分，施工廠商並無挖到鋼筋混凝土，只有挖土石出來，完工後再回填土石至系爭建物後院地坪之高度，雖有略低於地坪，然係預留黃信昌粉刷及貼磁磚之空間，就伊監看範圍內，施工廠商均有按照施工計畫書及鑑定報告書施作，黃信昌於施工期間也都有在場監工，並未聽聞有不滿意之表示，民事執行處亦已結案等情明確，上開情事業經本院依職權調取新北地院101 年度板簡字第482 號、101 年度建簡上字第15號侵權行為損害賠償案件案卷查核無誤。

⒊又原告聲請對黃信昌依新北地院98年度板簡字第2571號確定判決強制執行事件，業經執行法院於100 年5 月19日驗收現場，確認在執行名義主文第1 項所載範圍內，黃信昌業將圍牆拆除，遷移地上物，且為維護安全，額外加強施工重建擋土牆，故已執行完畢並結案等情，復經本院依職權調閱板橋地院99年度司執字第33741 號返還土地等強制執行事件案卷查明無訛。堪信訴外人黃信昌應已完成回復原狀，且並無不法行為，系爭建物基地下陷、圍牆震裂之損害亦非訴外人黃信昌雇工所致。

⒋又觀諸前開鑑定報告書鑑定結論固記載「39號、41號、49號地坪、牆面恢復原狀，應填土植栽種植或回填鋪築水泥貼上地磚，或施作排水溝以回復原使用狀況，牆面貼磁磚以恢復原狀。」等語，惟查上開建議事項之施工範圍已超越執行名義即新北地院98年度板簡字第2571號確定判決主文所載範圍，且施工範圍係在原告之土地上，亦經執行法院認定此部分非執行之標的，已無再強制履行之必要，並駁回原告之聲明異議確定等情，亦經本院調取前開強制執行事件案卷查明屬實。

⒌原告另主張告門牌號碼新北市○○區000 巷00號建物後方地基可以見到原有鋼筋混凝土地基，以證明當時黃信昌有超挖地基回填鬆土，致原告房屋磁磚龜裂積水等情，然本院至現場履勘固可見門牌號碼新北市○○區000 巷00號建物後方地基可見有鋼筋混凝土地基存在之痕跡，有履勘筆錄及照片附卷可參，然無從遽為認定原告建物後方土地原有建商施作之鋼筋混凝土層確遭訴外人黃信昌雇工挖除，更無從逕為認定因此致原告房屋基地下陷、圍牆震裂、磁磚龜裂、積水之情事。

⒍綜合上情，自難認原告主張被告未確實監工致黃信昌超挖145 公分，將原來建商施作之鋼筋混凝土層挖除，致原告房屋基地下陷、圍牆震裂等損壞原告之建物等情為可採。此外，原告復未提出其他證據證明被告所製作之執行拆除及其補強安全結構和施工計畫之鑑定報告書究竟有何規劃錯誤。從而，原告既未能舉證證明被告究竟有何不法侵害、背於善良風俗之行為或處理委任事務有何過失，亦未能舉證原告房屋基地下陷、圍牆震裂、磁磚龜裂、積水之現象與被告何行為間有相當因果關係，實難認被告有何責任原因之事實存在。

五、從而，原告依據侵權行為及委任之法律關係請求被告負損害賠償責任，應賠償241,774 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，無從准許。又原告聲請本院依職權宣告假執行，僅係促使法院之職權發動，故不另為駁回之諭知。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭