臺灣高等法院100年度上訴字第2167號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2167號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

朱姵蓉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院一００年度訴字第六四六號，中華民國一００年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六五一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告朱姵蓉施用第二級毒品，判處有期徒刑五月，認事用法要無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書關於施用第二級毒品罪部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴暨補充上訴意旨略以：被告於九十九年八月十三日晚間十時許，在新北市林口區○○○路○段一一五巷一六三號之「歐悅汽車旅館二０八號房」為警查獲其施用第一、二級毒品，並扣得另持有之第二級毒品安非他命二包（純質淨重五八點四八一七公克）及含有甲基安非他命成分之黃色藥丸二顆、綠色藥丸四顆等物，純質淨重已逾二十公克。此部分被告持有二級毒品之犯罪事實與本案施用第二級毒品之犯罪事實，具有吸收犯之實質上一罪關係，應論以毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重逾二十公克罪，且依審判不可分原則，並應為原起訴效力所及，惟因本署未及併案處理，致原審即未及審判，自難認原判決允當，為此請撤銷原判決，將之併為適法之處理等語。

三、經查，被告固坦承扣案毒品中，於紅色圓鐵盒內前開二大包之甲基安非他命（驗餘純質淨重五八點四八一七公克）及於紫色鐵盒內含甲基安非他命之前開藥丸，均為其所有，係向綽號「阿贏」男子購入置於車上，欲供己施用。惟其嗣至旅館房內，見友人湯李傳於桌上置有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其即將海洛因摻於香煙，及將甲基安非他命以玻璃器燒烤，自行取用該二毒品。其係於施用湯李傳之毒品後，始返回車上將前開置有毒品之紅色圓鐵罐攜入旅館房間，旋為警查扣（原審卷第三三頁反面、五九頁反面；本院一００年八月十七日審判筆錄第五頁）等情。乃被告原購入持有檢察官上訴併案之前開第二級毒品甲基安非他命，係置於車上，而嗣於旅館房內係見友人湯李傳所有之第二級毒品甲基安非他命置於桌上，顯係臨時另行起意，逕行取用。則其因取用友人湯李傳所有甲基安非他命而持有該施用部分之犯行，與其原大量販入所有欲另為施用之持有犯行，暨非同批毒品，且主觀持有犯意與客觀持有形態，均屬有別，乃公訴人上訴併案所指前揭被告持有甲基安非他命毒品犯行，即與本案被告施用第二級毒品犯行無涉。公訴人以被告持有前揭毒品與本案施用犯行而持有之毒品，為吸收犯之實質上一罪關係而為上訴指摘原審未及併審，顯有誤會，乃本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。至前揭併送上訴之被告另行持有毒品事實，既非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，自宜由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 一○○ 年 八 月 廿四 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮