臺灣高等法院100年度抗字第1287號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1287號

抗告人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

劉翊祥

上列抗告人因被告妨害兵役案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國100年9月30日裁定（100年度易字第545號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定意旨略以：

（一）本件檢察官以被告涉犯妨害兵役罪嫌，聲請以簡易判決處刑，經本院認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於7 日內補正，該裁定業於送達於檢察官，檢察官則以提出補充說明書說明本件依卷內提出之證據已達超越起訴之門檻，如認本件事證不足，則聲請調查證據傳喚、拘提、通緝被告到案等語。惟按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。是刑事訴訟法修正第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括證據與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第2、3、4 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。又按妨害兵役治罪條例前於91年6月26日修正公布，並於第10條第1項條文增加「意圖避免召集處理」之文字，已就本罪行為人之主觀要件予以明文化，亦即，依該條例第10 條第1項規定，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移之情形，始犯該罪，又同條第3 項之罪係以犯同條第1 項之罪為前提，故行為人仍須以主觀上具有「意圖避免召集處理」之犯意，始有該條例第10條第3項、第1項第3款居住處所遷移，致使教育召集令無法送達罪之適用。

（二）被告係後備軍人，原住戶籍地宜蘭縣宜蘭市○○路13 巷8號，而宜蘭縣後備指揮部所核發博愛甲字231107號教育召集令，指定被告應於99年11月8日上午8時至12時許，至苗栗縣頭份鎮斗煥里斗煥199之1號（斗煥坪營區）報到，該教育召集令先後經轄區員警於99年10月27日、同年月28日送達被告住所，因該處所無人居住，而將該通知書黏貼於住處門首，嗣被告未於規定日時向指定處所報到等情，有召集令、召集令回執、召集令通知貼於門首照片4 幀、宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、後備901旅99年度教育召集報到人員名冊、宜蘭縣後備指揮部查詢作業等件在卷可證（100年度偵字第84號卷第6至14頁）。

（三）關於被告未居住之戶籍地之情形，依卷附宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表所載，經訪查屋主及里長後，僅記載被告未居住於戶籍地情形，而未記載原因。而一般人未居住於戶籍地之原因不一，有因為就學、就業而離去，或與家人不睦而離家出走，或因經濟因素以致居無定所，在眾多之原因中，非必為意圖避免兵役召集之一項，身為後備軍人未居住於戶籍地，既有多項原因在內，則檢察官所稱「遷出戶籍之申報自然知之甚曉」、「戶籍未申報，自然具有極高度意圖逃避兵役之可能性」等臆測之詞，顯屬武斷。依卷內證據資料，僅有被告未居住於戶籍地之事實，與被告是否意圖避免召集處理之構成要件間，是否具有強烈之關連性，檢察官並未提出相關證人或積極證據佐證，以證明被告犯罪之可能。

（四）檢察官雖又說明如認本件事證不足，聲請傳喚、拘提、通緝被告後訊問被告等語。而依前開規定說明，檢察官於起訴時即應「提出」相關積極證據，使法院「確信」被告犯罪構成事實之存在，非於偵查中未盡調查之責，嗣於審理中再「聲請」補行相關偵查調查程序。

（五）依上所述，檢察官就本件被告所涉妨害兵役犯嫌聲請以簡易判決處刑，並未具體指出被告犯罪之證據及證明之方法，經本院於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於7 日內補正，，惟檢察官除回函說明外，迄今亦未再提出任何補正，難認檢察官業已遵期補正，自屬逾期未補正。爰依刑事訴訟法第452條、第161條第2 項規定，裁定駁回公訴云云。

二、檢察官抗告意旨詳如附件。

三、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪，應負舉證責任，並指出證明之方法；同條第2 項規定，法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，同條第2 、3、4 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議內容第1 點參照）。又起訴審查機制係在起訴階段對於檢察官偵查結果所為之審查，而我國刑事訴訟法採「起訴法定原則」，依刑事訴訟法第251 條第1 項規定，檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，是依我國刑事訴訟法規定，檢察官偵查結果起訴之法定門檻應為「足夠的犯罪嫌疑」，即指依檢察官偵查所得的事證判斷，被告之犯罪很可能致有罪判決而言，而非指對犯罪事實已達確信之心證；再起訴審查乃形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者而言，此與經過證據調查、辯論之審判程序後所為有罪判決之標準自不相同。是起訴審查的門檻自非要求法官對被告犯罪事實形成確信的心證，最高法院上揭決議所謂之使法官「確信」被告犯罪構成事實存在，自非指有罪判決所要求達到毫無合理懷疑的確信之心證程序，以免混淆駁回起訴與判決無罪之分別。意即所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」者，係指法院在「第一次審判期日前」，審查檢察官起訴意旨及全案卷證資料，依據經驗法則及論理法則，客觀上一目了然即可立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足認定被告有成立犯罪之可能者而言。倘從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱法院嗣後調查結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形。此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回起訴（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95條參照）。

四、經查本件檢察官已提出宜蘭縣縣後備指揮部教育召集令、教育召集令交付通知照片、宜蘭縣縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、教育召集報到人員名冊、劉翊祥個人資料查詢結果、在監在押紀錄表可稽，此等資料已足以證明被告為後備軍人，其遷出戶籍地未按規定申報，致教育召集令無法送達之事實，從形式上觀察，已有相當之證據，足認被告確有前開犯行之犯罪嫌疑；是以，法院嗣後調查結果，不論檢察官之前開舉證是否能證明被告之犯行，斯時，已非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形，而應由法院以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回起訴。原審以不足以證明被告有聲請簡易判決處刑書所指犯行為由裁定公訴駁回，似有混淆駁回起訴與判決無罪之分別。

五、綜上所述，本案檢察官就被告之犯罪事實，已提出證明方法，應非「顯」不足認定，且檢察官已於100年8月30日按期補正，並非逾期未補正，尚不得以逾期未補正為由裁定駁回起訴。原審未查，遽為公訴駁回之裁定，尚有未合。檢察官之抗告，為有理由，應將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。