臺灣高等法院100年度聲再字第424號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　100年度聲再字第424號

再審聲請人

即受判決人

曾仁宗

上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院96年度上更㈠字第575 號，中華民國97年3 月13日第二審確定判決（臺灣新竹地方法院95年度訴字第174 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3809號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之。預算制度乃行政部門實現其施政方針並經立法部門參與決策之憲法建制，對預算之審議及執行之監督，屬立法機關之權限與職責，法定預算及行政法規之執行，均屬行政部門之職責（參見司法院釋字第520 號解釋理由書），是由市、鄉公所編列之「市、鄉民代表基層建設及設備配合款」，該預算之執行，應屬行政部門之權責，行政慣例上或有尊重民意代表之建議（或指定）而予執行，然本質上似難謂係民意代表法定職權之一種，否則民意代表身兼預算審議、監督及執行之權，即有紊亂行政權與立法權權力分立與制衡之憲政秩序之虞，此有最高法院97年度台上字第1179號、95年度台上字第4280號判決意旨可資參照。原確定判決竟認定聲請人建議本案「公兒二」公園徵收補償案，係聲請人行使其議員之職權，而符合貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之「職務上行為」，顯與憲法權力分立之原則相違背，亦與前揭最高法院判決意旨不符，自有判決違背法令之情事。

㈡證人溫秀香、張祖琰之證詞及新竹市政府92年8 月22日府建公字第0920070144號函顯有利於聲請人，原確定判決就此等證據竟未予調查，率爾認定本件公園土地徵收補償案係因聲請人之建議案所推動，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，且上開證據亦屬刑事訴訟法第420 條第1項第6 款所謂「確實之新證據」。

㈢原確定判決未細究新竹市政府工務局、建設局、財政局、主計室之會簽相關資料，率爾認定「公兒二」公園用地之徵收計畫，係因新竹市議會之函送，始啟動徵收程序，顯有認定事實未依證據之違背法令，且上開證據亦屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「確實之新證據」。

㈣本件貪污案件並未有他人賄賂之事實，亦無任何公務員取得犯罪所得之不法利益，復未有任何侵害國家法益等情事，實乃單純之民事糾紛，此有臺灣新竹地方法院98年度訴字第619 號民事判決可資參照。原確定判決徒以檢察官所提各種薄弱之片面證據，遽為聲請人有罪之認定，自有未合。綜上，原確定判決既有上開諸多違誤，且前揭所舉各項證據，均屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「確實之新證據」，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定聲請再審云云。

二、按「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審」；又「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第434條、第433 條分別定有明文。又按刑事訴訟法第420 條第1項第6 款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度臺抗字第71號裁定、93年度臺抗字第98號裁定參照）。

三、經查：

（一）上開聲請意旨㈠所引用之最高法院97年度台上字第1179號判決，其原本係於97年3 月20日始行製作，既係製作成立於本案最後事實審判決（於97年3 月13日宣示判決）之後，即非屬事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之「新證據」，遑論上開判決係謂預算之執行係屬行政部門之權責，並未針對民意代表就預算之建議是否屬於其職務上之行為加以闡釋，自與本案無涉；至所引用之最高法院95年度台上字第4280號判決，其中發回意旨（三）係針對該案之二審判決一方面認定貪污治罪條例第5 條規定之「職務上行為」，必因法律、命令賦予之職務，依該職務在職權內所應為或得為者為限，一方面卻又認定民意代表對「補助款」預算之建議施作或採購，非法律或命令所賦予，但效力上與法律賦予之職務相當，有判決理由矛盾之情形加以指摘，並未具體確切認定民意代表對預算之建議是否屬於其職務上之行為，亦非自形式上觀察顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之證據。況縱依聲請人所稱原確定判決與前揭最高法院判決意旨不符，亦屬判決是否違背法令、得否對原確定判決提起非常上訴以資救濟之問題，亦與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之再審要件無涉。

（二）上開聲請意旨㈡所指證人溫秀香、張祖琰之證詞及新竹市政府92年8 月22日府建公字第0920070144號函，均係當事人於原法院判決前已發現而提出之證據（依聲請意旨所稱，上開證據均係分別附於本案偵查卷內），縱如聲請意旨所稱原確定判決就此等證據未予調查，亦僅係原確定判決是否有「重要證據漏未審酌」之問題，核與上開「嶄新性」之定義有間，而本件既非不得上訴於第三審法院之案件，自不得以「重要證據漏未審酌」作為聲請再審之理由。況上開證據之憑信性如何，尚須經法院進一步調查始得加以認定，並非自形式觀察，顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之證據，該等證據顯然亦不具備「確實性」之要件。至聲請意旨所指原確定判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，亦屬得否對原確定判決提起非常上訴以資救濟之問題，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之再審要件無涉。

（三）上開聲請意旨㈢所指新竹市政府工務局、建設局、財政局、主計室之會簽相關資料，均業據原確定判決加以審酌，並憑以認定本件土地徵收補償案之推動進行，實係由聲請人利用擔任新竹市議員期間，於92年6 月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提出「儘速辦理新莊里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地」之議案，並請新竹市議員王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全連署，經議會照案通過後，於92年6 月27日以（92）竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情（見原確定判決第11至12頁）。原確定判決既已依證據法則、經驗法則、論理法則，本其自由心證就上開各項證據予以審酌，進而為事實之判斷，自屬法院職權之行使，上開聲請意旨㈢所指情節，無非係聲請人徒憑己意就上開各項證據之證明力再予爭執，自非適法之聲請再審之理由，且上開證據亦非屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「確實之新證據」。

（四）至上開聲請意旨㈣所指事項，前經本院以99年度聲再字第368 號裁定，認臺灣新竹地方法院98年度訴字第619 號民事判決之判決日期為98年11月30日，其作成日期顯係於原確定判決判決日期即97年3 月13日之後，並非於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，至其後始行發現之證據，並不具「嶄新性」之要件；況上開民事判決係共同被告李仁財依履行契約、繼承之法律關係，向證人黃家良、黃資貽請求連帶給付新臺幣2,558,221 元及黃家良部分自98年9 月26日起，黃資貽部分自98年9 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，因黃家良、黃資貽未到庭否認及未於言詞辯論到場而一造辯論判決，上開民事判決認定之事實並未就聲請人是否成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪加以調查，該民事判決顯非確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之證據，亦不具備「確實性」之要件，非屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之「確實之新證據」，而以聲請人此部分聲請無理由，予以駁回在案；聲請人嗣以同一原因重新提出再審之聲請，經本院以100 年度聲再字第104號裁定以其聲請不合法予以駁回後，再度以同一原因聲請再審，自仍於法未合。

（五）綜上所述，聲請人就本件再審之聲請，其中聲請意旨㈠至㈢所提之證據，均非屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「確實之新證據」，此部分再審之聲請，為無理由；至聲請意旨㈣所指事項，係就已駁回聲請之同一原因再提出聲請，違反上開刑事訴訟法第434 條第2 項之規定，此部分聲請自不合法。從而，本件再審之聲請，均應予以駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項、第433 條，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮