臺灣高等法院101年度上易字第175號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第175號

上訴人

即被告

林茂盛

選任辯護人

何啟熏律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第1201號，中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26399 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林茂盛與其兄林茂山（因本案犯罪已經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林茂盛駕駛CJ-6866 號自用小客車（下稱小客車）接應，林茂山則駕駛其所竊得230-ZA號營業大貨車（起訴書及原審判決均誤載為自用小貨車，應予更正；登記為力福通運股份有限公司，由金勇使用，下稱大貨車），一同至桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段386 號工地，推由林茂山以不詳方法毀壞該址閘門上圍繞上鎖之鐵鍊（安全設備）後，自閘門進入，而接續於99年9 月14日凌晨3 時36分許及凌晨4 時58分許竊得黃瑞耀（原名黃益銓）所有之TOYOTA廠牌2sbk7-14062 型及753 型鏟土機（俗稱小山貓）各1 台得手，並均以上開竊得之大貨車載離現場。得手後即於同日上午8時許，將竊得之大貨車棄置於桃園縣龍潭鄉○○路440巷內。嗣經警調閱道路監視器畫面，於99年9月25日凌晨0時30分許循線查獲，並扣得未經變賣之「小山貓」1台，始查悉上情。

二、案經黃瑞耀訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：證人徐勝志、黃瑞耀、金勇、林茂山等人之審判外陳述及卷附之電話通聯紀錄，被告之辯護人於本院準備程序時，對該等證據資料之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第40頁反面）；而本判決所援用之下列非供述證據，當事人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌非供述證據部分並無證據證明係違反法定程序取得，應認有證據能力；而依供述證據作成時之情況，亦無違法取證或證明力顯然過低等瑕疵之情形，且與本案事實相關，認為以之作為證據為適當，亦認為有證據能力。

貳、有罪（即上訴駁回）部分

一、訊之被告矢口否認有竊取上開小山貓之犯行，辯稱：我所有之小客車及0000000000號行動電話，於案發時係林茂山拿去使用，我並未跟林茂山去偷「小山貓」；且依童怡慧之證述，可知本案係其與林茂山所為；另依被告於警方詢問時毫無猶豫地取出手機供警方查找，亦可知被告不知其手機內存有「小山貓」之照片云云。

二、惟查，林茂山駕駛其竊得之大貨車於前開時、地，先後竊取告訴人黃瑞耀所有之「小山貓」2台得手，並以該大貨車載離現場，以及林茂山竊盜時，被告所有CJ-6866號小客車亦駛至現場等事實，迭經林茂山於偵查及原審坦承不諱，核與黃瑞耀及被害人金勇於警詢及偵查中指述之情節相符，並有監視器翻拍照片、車輛詳細資料查詢結果等在卷可稽，足認林茂山之自白與事實相符。被告雖以前開情詞否認犯行，林茂山亦稱其係與「阿華」共同竊盜云云。然證人即承辦員警簡振哲於本院證稱：受理本失竊案後調閱監視器結果，顯示0131-KU自用小貨車（詳後述無罪部分）及前開小客車之車主均為被告，且非一人所為，我們才到被告住處，詢問被告是否與他人通話，並請其出示手機；由被告身上取出之手機得知被告有撥出、接聽之紀錄及簡訊，手機內並存有「小山貓」之照片；又稱：被告拿出手機時沒有很猶豫，只是說為何要給你們看，我們跟他說可能跟案件有關，他就同意給我們看各等語（見本院卷第100、101頁）。亦即案發時被告身上之手機確存有失竊之「小山貓」之照片。被告雖於警詢時稱：我看到「小山貓」照片的背景，就知道這台「小山貓」在我家後面的菜園，我就帶警察過去云云（見偵卷第11頁）。然觀諸上開照片，可見「小山貓」本身之影像即占據照片中間相當比例之面積，僅露出周圍有限且模糊（因畫素有所不足）之背景，該等背景乃十分普通之樹叢，並無何特別之處（見偵卷第67頁）。被告竟能立即知悉係其住處附近之樹林並帶領警察取贓，已有可疑。其次，觀諸卷附監視器翻拍照片，除可見上開大貨車於99年9月14日之3時36分及4時58分許，接續2次載送「小山貓」外，並可見同日上午8時6分許，被告所有之小客車及前述大貨車均出現於桃園縣龍潭鄉○○路440巷內，其時大貨車上已未負載「小山貓」（見偵卷第57頁、第59至61頁、第63頁）。金勇並稱：警方向該巷口（本院即龍華路440巷口）的補習班調閱監視器，於99年9月14日8時許，CJ-6866號自小客車先駛入巷內，之後我的230-ZA尾隨進入，過30秒，只有小客車離開；警方是在440巷內尋獲我失竊的車等語（見偵卷第37 頁）。足見簡振哲所稱非一人所為可以採信，而被告所有之小客車確參與其中。再比對被告使用之0000000000號電話之通聯紀錄，以及依通聯紀錄所示基地台而下載自網路之地圖，可見上開電話於99年9月14日3時至5時間，以及同日上午8時許通話時之基地台，與前述「小山貓」之失竊時、地，以及大貨車被棄置之時、地，均密切關連（見偵卷第118頁反面及本院卷第142頁以下）。亦即通話者於「小山貓」失竊及大貨車被棄置之時間前後，均出現在現場附近。被告雖辯稱「小山貓」失竊時間，上開電話係由林茂山使用，林茂山亦可自由使用上開小客車；又稱：林茂山於（99年9月14日）二點多回來，我起來罵他，差不多一個多小時後，我與徐勝志到海邊抓魚，開他的車，到海邊一個多小時就去找他的朋友各云云（見第一審卷二第55頁反面以下）。然對照前述通聯紀錄所示之基地台及網路地圖，可知基地台位置頗有移動，且係自被告住處往失竊地點及棄置大貨車之方向移動，與海邊毫無關連；被告更不否認其於上開時間內之通話對象即係徐勝志（見第一審卷二第56頁）。則其所辯電話由林茂山使用、與徐勝志去海邊、訪友云云，顯不可採。上開大貨車於「小山貓」失竊後之短時間內即被棄置，被告所有之小客車併與該大貨車出現於棄置現場附近，其時被告通話顯示之基地台亦在左近，再參諸被告與林茂山係兄弟，被告手機內存有「小山貓」之照片等事實，已足以認定被告與林茂山參與竊盜，所辯其所有之小客車由林茂山使用云云，難以採信。被告所舉證人童怡慧證稱：林茂山有於99年9月14日凌晨，用貨車請我去他家開轎車，叫我開轎車跟他後面走，他要開貨車還人家云云，顯係迴護被告之詞，亦難採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定。

三、被告犯罪後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布施行，於同年月28日生效。因修正後增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，自以修正前之規定對被告較有利，應適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項之規定論處。核被告所為係犯修正前刑法第321 條第1 項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。被告與林茂山間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告竊取「小山貓」2 台雖係於不同時間先後為之，惟其係於密接之時間內、在同一地點竊取，於客觀上具有密接之時空關聯性，且侵害同一法益，應為接續犯，僅論以一罪。原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法2 條第1 項前段、第321 條第1 項第2 款、第28條之規定，並審酌被告竊取被害人財物，除造成他人財產及營業損失外，對於社會治安之危害尤甚，實屬惡劣，被告就其所竊取之「小山貓」中之1 台迄未返還予告訴人並賠償其所受損害，復斟酌被告之犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、犯罪之手段、因本案犯行所獲得之利益、犯罪後之態度、被害人所受之侵害等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由，其關於此部分之上訴，自應予駁回。

叄、無罪（即撤銷）部分

一、公訴意旨略以：被告林茂盛與林茂山共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年9 月13日上午11時許，先由林茂山駕駛林茂盛所有之車牌號碼0131-KU 號自用小貨車（下稱小貨車），前往桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段386 號工地旁勘察地形後，於同年月14日凌晨某時，再由林茂山至桃園縣桃園市○○路760 號前，以不詳方法竊取金勇所使用之車牌號碼230-ZA號營業大貨車（起訴書及原審判決均誤載為自用小貨車，應予更正；下稱大貨車）得手，並將之作為搬運工具，因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知

三、檢察官認被告涉有前開竊盜罪嫌，係以被告之陳述、林茂山之自白、證人徐勝志、黃瑞耀、金勇之證述、監視器翻拍照片及被告使用之0000000000電話於99年9月13至15日間之通聯紀錄，為其論據。訊之被告則矢口否認有該等犯行。經查：

㈠林茂山固坦承竊取前開大貨車，然始終否認係與被告共犯。稽諸監視器翻拍照片，雖可見被告所有之小貨車於99年9 月13日上午10時58分35秒至11時6 分41秒間，出現在桃園縣蘆竹鄉○○路○○路3 段386 號附近（見偵卷59頁、第61、62頁）。然依該等照片，並無證據證明係被告所駕駛。且檢察官起訴之大貨車之失竊時間為翌日凌晨之某時，失竊地點為桃園縣桃園市○○路760 號。此與監視畫面所示者，時間相隔十數小時，地點更各在蘆竹鄉及桃園市，實難逕認有何關連；縱認係被告所駕駛，亦難以想像係起訴書所指之「勘察地形」。至於被告所有之CJ-6866 號小客車，曾於前述時間出現在棄置大貨車之現場附近，依前述有罪部分之說明，雖足以證明被告參與竊取「小山貓」部分之犯罪，仍難率予推認大貨車係被告所竊取。再查諸通聯紀錄，起訴書所指之99年9 月14日凌晨某時之竊盜時間前後，被告通話所顯示之基地台，僅於被告住處之大園鄉或蘆竹鄉、龍潭、楊梅、觀音、平鎮等地移動，並無出現於桃園市者（見偵卷第118 頁反面），自難以該等通聯紀錄，為不利被告之認定。至於證人徐勝志之證詞，僅及於其與被告認識、有如通聯紀錄所示與被告通話情形等語（見偵卷第173、174頁）；證人黃瑞耀、金勇之證述則僅關前述「小山貓」及大貨車失竊之事實。均不能作為被告參與竊盜大貨車之證據。

㈡綜上所述，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告竊盜犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。原審未詳為勾稽，遽對被告為有罪之諭知，自有未洽，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務

刑事第八庭審判長 法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。