臺灣高等法院101年度重上更(二)字第117號

台灣高等法院刑事判決　　　　　101年度重上更(二)字第117號

上訴人

即被告

廖振國

選任辯護人

羅秉成律師

上訴人

即被告

黃阿新

選任辯護人

鍾明達律師

上訴人

即被告

管玉清

選任辯護人

王道光律師

　　　　　　邱英豪律師

　　　　　　賴彌鼎律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣桃園地方法院96年度訴字第1474號，中華民國98年8 月12日第一審判決（起訴案號：

台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第17309 、18009 號），提

起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下

：

主文

犯罪事實

緣桃園縣龍潭鄉（下稱龍潭鄉）公墓納骨塔前因火災嚴重受損，龍潭鄉公所為辦理相關重建工程，而於民國93年間辦理「龍潭鄉公墓公園納骨堂內部設備及附屬工程統包工程」（下稱系爭工程）之採購案。龍潭鄉公所因該採購案應適用政府採購法，遂依該法及採購評選委員會組織準則之相關規定，成立該採購案之評選委員會。乙○○、甲○○、丙○○則分別以村長代表（乙○○）及家屬代表（甲○○、丙○○）之身分，經龍潭鄉公所聘任為該採購案之評選委員，擔任該採購案投標廠商之資格審查，及評選其中最優勝廠商之公共事務，為95年7 月1日刑法修正前所指依法令從事公務之人員；亦為刑法修正後所指其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」。

嗣參與該標案之投標廠商和盛金屬家具有限公司（下稱和盛公司）負責人黃文勳（業經第一審判決無罪確定），為求和盛公司能順利得標，遂經由龍潭鄉中興村村長彭石松（業經第一審判決無罪確定）介紹引薦，於龍潭鄉公所辦理系爭工程案公開評選之前1 日（即93年12月27日），帶領和盛公司財務人員黃文源（已死亡；為黃文勳之弟），由彭石松陪同先至乙○○龍潭鄉○○○村○○00號住處，由黃文勳介紹和盛公司產品後，隨即向乙○○表示願支付新台幣（下同）10萬元，作為乙○○評選時將和盛公司評為第1 序位之代價，乙○○明知擔任評選委員職務，不得對其職務上之行為取得不法對價，竟基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，當場應允，黃文源隨即依黃文勳指示交付10萬元予乙○○收受。嗣乙○○旋又陪同黃文勳、彭石松、黃文源等人依序前往丙○○、甲○○及另一家屬代表之評選委員劉信雄（業經第一審判決免刑確定）住處（甲○○、丙○○住處見前述當事人欄），由黃文勳介紹和盛公司產品後，即分別向丙○○、甲○○及劉信雄表示願支付10萬元，作為渠等於評選時將和盛公司評為第1 序位之代價，丙○○、甲○○及劉信雄明知擔任評選委員職務，不得對渠等職務上之行為取得不法對價，竟分別基於對於職務上行為收受賄賂之犯意予以應允，黃文源隨即依黃文勳之授權，當場各將10萬元分別交予甲○○、丙○○及劉信雄收受。嗣乙○○、甲○○、丙○○及劉信雄於93年12月28日，出席系爭工程標案評選時，評選和盛公司為第1 序位廠商，經與其他評選委員之評選併計結果，和盛公司獲評為最優勝廠商，而以8700萬元標得系爭工程。

案經桃園縣政府政風室函送、民眾檢舉及經劉信雄向法務部調查局桃園縣調查站自首相關涉嫌收賄犯行，經縣調站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：查證人黃文勳、彭石松、劉信雄於調查局之證述，為被告3 人以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告3 人及其等辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議，依同法第159 條第1 項規定無證據能力。

本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告3 人及其等選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院更二卷第23-27 頁、第93-97 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告3 人及其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體事項：認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○3 人，均矢口否認有前開犯行，辯稱：評選前1 日，黃文勳固曾與彭石松共同前來渠等住處拜訪，惟僅介紹產品，渠等並未收受黃文勳交付之10萬元現金；該次投票評選和盛公司為第1 序位，係因認為和盛公司產品較好；另乙○○、甲○○、丙○○係分別以村長代表、家屬代表之身分，經龍潭鄉公所聘任為系爭工程標案之評選委員，並非機關內部人員、學者、專家，該聘任案違反政府採購法第94條及採購評選委員會組織準則第4 條之規定，乙○○等3 人顯非「依法」擔任評選委員，核與刑法第10條及貪污治罪條例第2 條規定所稱公務員之要件不符云云。

㈡本案應審究者厥為：1.被告3 人是否為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員？2.若是，則被告3 人是否對於職務上之行為，收受黃文勳交付之10萬元賄款？茲分述如下：

1.被告3人是否為公務員？

⑴查被告等3 人行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中第10條第2 項有關公務員之定義修正前為「依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。修正後本條項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2款規定則稱為「委託公務員」。而依該條項立法理由㈣說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」。又參照政府採購法第1 條、第3 條及第94條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」；另依據政府採購法第94條第2 項所訂定之採購評選委員會組織準則第4 條第1 項、第3 條第1 項且規定「本委員會置委員五人至十七人，就具有與採購案相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。」「其任務如下：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依政府採購法第94條及採購評選委員會組織準則第4 條、第3 條規定，應認係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。

⑵查系爭工程標案，係龍潭鄉公所民政課承辦人鍾福晉依政府採購法第24條等相關規定，簽請呈報桃園縣政府准予「統包」方式辦理等情，業據證人鍾福晉於原審時證述明確（原審卷㈡第91、93、99、101 頁），並有龍潭鄉公所93年3 月10日龍鄉○○○0000000000號函、桃園縣政府93年3 月26日府民儀字第0000000000號函影本各1 份附卷可稽（原審卷㈡第18-20 頁），堪認系爭工程標案係適用政府採購法之招標案。而被告3 人分別因村長代表、家屬代表之身分，經龍潭鄉公所聘任為系爭工程標案之評選委員，有龍潭鄉公所系爭工程作業評選委員會評選委員遴聘案之簽呈及龍潭鄉公所系爭工程作業招標案評審委員建議名單附卷可稽（他字第1396偵卷第10-28 頁），亦堪認定。

⑶承上，系爭工程標案係適用政府採購法之招標案，其評選事宜自屬具有法定職務權限性質之公共事務；而被告3 人分別經龍潭鄉公所聘任為系爭工程標案之評選委員，依照上開說明，當屬依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」，亦屬刑法修正前所定「依法令從事公務之人員」。

⑷雖被告3 人之選任辯護人辯稱：依上揭政府採購法第94條、採購評選委員會組織準則第4 條第1 項，及同條第3 項「第一項外聘專家、學者，應自主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定。未能自該名單覓得適當人選者，得敘明理由，另行遴選後簽報機關首長或其授權人員核定。」（此為被告3 人行為時之規定，嗣有修正）之規定，可知擔任評選委員者，應以機關內部人員及法定建議名單中之學者專家組成，而不得由資格不符者擔任。被告3 人係分別以村長代表及家屬代表身分經龍潭鄉公所聘任為評選委員，不符前開規定，自非「依法」擔任評選委員，而刑法中以「依法」為構成要件之罪，必係以犯罪主體或客體之行為依據法令、與法令無違，方具備構成要件該當性。被告3 人非建議名單內之學者專家，就本件採購案亦不俱任何專門知識，自非依上開法令合法遴聘之委員，其等既未依法受委託，復無從依法從事公務，自與刑法第10條第2 項所規定之公務員要件不符，亦不該當貪污治罪條例之構成要件云云。然查：

①被告3 人固非建議名單內之學者、專家，而係因其等為村長代表或家屬代表之身分，經龍潭鄉公所聘任為系爭工程標案之評選委員；而卷附行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號）影本，固顯示系爭工程標案之另家投標廠商興全科技工程有限公司（下稱興全公司），曾就系爭工程標案之決標結果，向招標機關龍潭鄉公所提出異議，經龍潭鄉公所駁回其異議後，興全公司再向行政院公共工程委員會提出申訴，而由行政院公共工程委員會將原龍潭鄉公所之異議處理結果，以龍潭鄉公所組成之系爭工程標案評選委員會，其中有8 名外聘委員非屬行政院公共工程委員會之專家學者建議名單內人員，以致其評選程序違反依政府採購法第94條第2 項訂定之採購評選委員會組織準則第4 條規定為由，撤銷上開龍潭鄉公所之異議處理結果（參他字第1396號偵卷第33-34 頁）。依上雖可徵龍潭鄉公所聘任被告3 人擔任本案評選委員之行政處分，固有瑕疵。然前開審議判斷書係針對申訴廠商對龍潭鄉公所辦理本案招標程序之原異議及開標結果不服所為之行政救濟程序，並無當然使龍潭鄉公所聘任評選委員之程序或使前開評選委員之評分行為當然溯及失效之效力。且依行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」，而上開瑕疵既未符合該條所規定之重大明顯瑕疵，自非屬「自始、確定、當然」無效。是被告3 人所具評選委員之身分，並未因上開瑕疵而受影響。

②次查，被告3 人所具評選委員之身分，不因聘任程序不符採購評選委員會組織準則規定之瑕疵而受影響，已如前述；而被告3 人就系爭工程標案，因該身分，故得與其他評選委員一樣具有採購評選委員會組織準則第3 條第1 項規定之任務，且亦實際執行政府採購法賦予從事政府採購業務之系爭工程標案評選最優勝廠商之公共事務。被告3 人自屬修正前刑法第10條第2 項之「依法令從事公務之人員」，及修正後第10條第2 項第1 款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，而具有公務員身分，殆無疑問。是被告3 人暨彼等選任辯護人此部分所辯並不可採。

2.被告3 人是否對於職務上之行為，收受黃文勳交付之10萬元賄款？

⑴觀諸證人黃文勳於原審及本院更一審結證稱：我是和盛公司之實際負責人；93年間和盛公司曾參與系爭工程之投標，在投標前1 日，我曾先拜訪彭石松，再由彭石松引薦並陪同我先後前往劉信雄、被告3 人及三和村村長朱金松（已過世）之住處，由我分別在該處介紹和盛公司之產品，並均於介紹完畢後，拿出10萬元表示希望他們幫忙支持和盛公司之產品，被告3 人及劉信雄剛開始都有回絕，但因我一直堅持，嗣後他們乃各自當場收下前開款項，只有朱金松表示他另有承包龍潭鄉公所之工程，不願意收受前開款項；當時是由我弟弟黃文源負責塞錢。黃文源是負責和盛公司財務，去之前我先叫黃文源帶50萬元，並說好於我和評選委員談的差不多時，我就和彭石松就先出來，再由黃文源塞錢，每人10萬元，被告3 人之款項均是黃文源給的；當時帶去的50萬元，因朱金松不收的關係，所以拿回10萬元等語明確（原審卷㈢第43-65 頁；本院更一卷第176-182 頁背面），核與其於檢察官偵查中結證稱：系爭工程標案評選前1 天晚上，因為本案係採最有利標，我想要得標，當時我想如果事前可以交付5個委員每人10萬元，確保5 個委員投標支持和盛公司，就可以增加得標機率；於是就帶50萬元，主動找之前認識的龍潭鄉村長聯誼會會長彭石松，並請他帶我去找本案之評選委員，彭石松分別帶我去找劉信雄、被告3 人及朱金松等人；當時我有向這些委員表示希望可以得標，離開時我確實有交付10 萬 元現金給這些評選委員，總共給了40萬元，只有朱金松說他也有包公所的工程，不敢收下，故剩下的10萬元只好帶走。隔天參與本案投標時，前述委員均有到場，我原認為僅掌握4 位委員應該不會得標，但是最後仍意外由和盛公司得標等語（他字239 號偵卷㈠第51-54 頁、偵字17309 號偵卷第54 -55頁），均大致相符。而：衡諸①證人黃文勳歷次偵、審中均一致證稱其當日攜帶現金50萬元，最後僅帶回10萬元，亦均明確指出其拜訪之人僅朱金松未收受現金10萬元款項等語，應認其記憶無誤；②黃文勳與被告3 人於本案發生前並不相識，且被告3 人於系爭工程標案評選時，均將和盛公司評為第1 序位（詳下述），黃文勳與被告3 人既無怨隙，衡無故意設詞誣陷被告3 人之動機；③黃文勳於系爭工程標案評選前1 天，央彭石松帶同其拜訪系爭工程標案之評選委員被告3 人及劉信雄等人，為證人彭石松證述在卷（他字239 號偵卷㈠第62-64 頁），並為被告乙○○、丙○○所不否認。和盛公司參與系爭工程標案之投標，其負責人黃文勳於該標案公開評選前1 日，專程拜訪該標案之評選委員被告3 人及劉信雄等人，其目的顯非僅介紹公司產品。參以證人劉信雄證稱：我是系爭工程標案之評選委員，評選前1 日乙○○、彭石松帶和盛公司之黃文勳來找我，要我評選時投給該公司，臨走時並拿10萬元現金給我等語（他字239 號偵卷㈠第7 頁；原審卷㈢第128-129 頁），暨當天黃文勳有偕同另1 人前往，款項是由該人欲塞給被告乙○○、丙○○乙情，亦為被告乙○○、丙○○供述在卷（原審卷㈢第63-64頁），益徵黃文勳所述於介紹公司產品後，有交付10萬元予被告3 人等語，應信為實；④依上，黃文勳證言應屬可信，而與事實相符。

⑵雖被告3 人及其辯護人以黃文勳之證詞有下述矛盾、不一之處，質疑其憑信性。查黃文勳之證詞，雖有下述不一致之處：①黃文勳於調查站96年7 月5 日詢問時，否認有交付賄款給被告3 人，要求其等評和盛公司為第1 順位（他字239 號偵卷㈠第32-37 頁）。②就「決定送款之時間」，於調查站證稱：評選前1 天晚上決定送款；嗣於原審改稱：當天早上送標單進去公所後決定。③就「是否知悉被告乙○○為評選委員」一節，於原審先陳稱不知；後又改稱知悉；最後又稱在拜訪乙○○後，才確認乙○○為評選委員。④就「賄款資金來源」部分，於偵查中證稱：行賄的錢是我跟朋友借的；於原審改稱：是我自己的，從彰化銀行領出來的，不是跟別人借來的；⑤就「交付賄款過程」乙節，於調查局證稱：乙○○當場收下我親自交付之10萬元，而甲○○、丙○○曾表示拒絕，故此2 人之錢不是我當場硬塞給他們，就是我透過彭石松轉交云云；於原審先證稱：交付10萬元給乙○○時，都只有我跟他在場，沒有其他人在，交錢給甲○○、丙○○時亦同；當時公司沒有他人陪我來云云，嗣又改稱：當時還有帶另外一個人一起去，由該人負責塞錢，他塞錢時我有時在旁邊，有時沒有云云；於本院更一審時又稱：都是由我弟弟黃文源塞錢，他塞錢前我找彭石松出去抽煙，所以他塞錢時，我和彭石松都不在場等語。然查：

①黃文勳雖於調查站訊問之初否認交付賄款予被告3 人，惟其嗣於偵查、原審及本院更一審作證時，即明確陳稱評選前1天有拜訪被告3 人，央請其等評選和盛公司，並給付10萬元等語，佐以證人彭石松、劉信雄之證詞，黃文勳嗣於偵查、原審及本院更一審之證述應具可信性，其於調查站訊問時所述，應係恐刑事責任，而為之不實陳述，難以之有利被告3人之認定。

②就「決定送款之時間」部分而言，黃文勳均證稱係於評選前1 日即93年12月27日當天決定送款，僅有早上抑或晚間之區別，辯護人以該細節之不一致即認黃文勳所為證言顯有瑕疵，應屬誤會。

③又就「賄款資金來源」部分，黃文勳已於原審解釋：「當天我在檢察官應訊時，因為這件事情是發生在2 、3 年前，我記錯了，後來我有跟檢察官講說是我自己的。」（原審卷㈢第57頁）、「錢是從銀行領出來的，因為我們公司平常都有領錢，是從彰化銀行領出來放在公司的錢，我沒有專門為了要給他們錢而去做領錢的動作。」（原審卷㈢第52頁），參諸黃文勳係於本案發生後將近3 年時間即96年7 月5 日始於檢察官訊問中為證述，此有前開偵訊筆錄可證（他字239 號偵卷㈠第50-54 頁），間隔時間確實已久，其就賄款資金來源因記憶不清而誤證稱係向朋友借得，亦無違反經驗法則之處。再衡以50萬元非屬鉅額，一般公司置有50萬元現金備用，亦與常情無訛。佐以黃文勳係評選前1 日臨時決定送款（參原審卷㈢第51頁黃文勳之證詞），隨即央彭石松帶其拜會被告3 人，則其未再去領款，而直接取用公司存放之款項，亦與事理無違。而依彰化商業銀行霧峰分行96年1 月8 日彰霧字第0000000 號函、101 年12月14日彰霧字第0000000 號函、102 年1 月8 日彰霧字第0000000 號函（原審卷㈢第100- 103頁、本院更二卷第18-19 、84-86 頁）所示，亦可徵和盛公司92年11月3 日至94年12月31日間，實有提領款項之舉。是有關黃文勳該日賄款之資金來源，應以其於原審所證可採。雖黃文勳就此節有不一之陳述，惟相較而言，其就當時確有提出10萬元款項欲各交付被告3 人，此重要項目，始終為一致之陳述，實難以此遽論黃文勳所言係屬虛偽。

④再就「是否知悉乙○○為評選委員」及「交付賄款過程」部分，黃文勳所為證言固有前後不一之情況，然其動機或係出於若陳稱不知悉乙○○即為評審委員可減輕己身刑事責任，或為避免陪同其前往拜訪乙○○等人之不詳男子遭受訟累，故於證述之初不願提及關於該名不詳男子參與之行為，均難以此即認定黃文勳證述關於交付被告3 人款項之證詞不可採信。而黃文勳當日偕1 男子同往被告3 人及劉信雄住處拜訪，並由該男子塞錢予乙○○、丙○○等情，除黃文勳證述外，亦分據證人彭石松、乙○○、丙○○供、證述在卷（他字239 號偵卷㈠第50-54 頁；原審卷㈢第63-64 頁；本院更一卷第184 頁背面），堪認黃文勳當日確偕同另人同行，並由該人塞錢予乙○○、丙○○。至該人之姓名，黃文勳初始不願透露，嗣於本院更一審始證稱為其亡弟黃文源（本院更一審卷第176 頁背面）。而衡情黃文勳於拜訪該標案之評選委員為賄賂之行為，當偕同與其關係親密且足以信任之對象共同前往，此細繹原審訊問黃文勳陪同其前往者之姓名時，黃文勳始終沈默不語之反應（參原審卷㈢第65頁），亦可推論，再參以黃文勳於提及黃文源死亡時，二度當庭哭泣（參本院更一審卷第176 頁背面、第179 頁背面），足徵其與黃文源感情甚篤，若無其事，衡無褻瀆死者之理，是其稱該人為黃文源等語，應信為實。

⑤依上，黃文勳之證詞固有上述瑕疵及不一致之處，然就本案主要之構成要件部分之陳述，則相一致，自難單以前開瑕疵認定黃文勳所為證言無可採。被告3 人及其等辯護人前述所辯，亦不足採。

⑶另被告乙○○辯稱：評選前1 日，黃文勳及彭石松雖曾至我住處拜訪介紹和盛公司產品，且黃文勳帶來的小弟有拿1 牛皮紙袋要給我，我不知袋內裝何物，但我當場拒絕說「我不吃這一套。」，還將該人的手拍掉云云。然查：

①依乙○○之經歷及社會歷練，於標案評選前1 日，參與投標之廠商特地前來住處拜訪，表明希望於翌日支持之意，並提出裝有內容物之牛皮紙袋，豈有不知該袋內係屬賄賂金額之理？若真不知情，又怎會於未起出牛皮紙袋內物品之情況下，即表明：「我不吃這一套。」等語，並「將交付牛皮紙袋之人的手拍掉」等舉？依其自行陳述之當場反應，應足認乙○○辯稱其不知黃文勳所擬交付之物品為賄款現金云云，顯屬空言卸責之詞。

②再參酌評選前1 天晚上，黃文勳央彭石松帶其拜訪評選委員介紹產品，彭石松先偕黃文勳至乙○○住處，由黃文勳介紹產品並請乙○○評選時支持和盛公司後，再陪同黃文勳依序拜訪丙○○、甲○○、劉信雄等3 位評選委員時，乙○○均都有同行等情，為證人彭石松證述在卷（他字239 號偵卷㈠第62-66 頁）；而證人丙○○亦證稱：評選前某日，乙○○先打電話給我確認我在家後，乙○○、彭石松即帶黃文勳等廠商代表2 人來拜訪我，到我家後，乙○○先開口，跟我介紹這些人等語（他字239 號偵卷㈠第89-92 頁、原審卷㈢第182 -188頁）；證人劉信雄同稱：評選前1 天晚上，乙○○和彭石松帶著和盛公司負責人黃文勳和另1 人到我家，乙○○和彭石松當時有講說是廠商要來講是否能幫忙得標的事情等語（他字239 號偵查卷㈠第7-9 頁、原審卷㈢第127-139頁），應認乙○○確有於評選前1 日，陪同黃文勳及彭石松等人，為和盛公司冀望評選委員支持乙事，依序前往丙○○、甲○○及劉信雄之住處拜訪之情。查乙○○既知悉黃文勳拜訪之動機，亦知悉黃文勳有意以現金賄款作為其隔日支持評選和盛公司之對價，若其確曾義正嚴詞拒絕黃文勳交付賄款之舉，當極力撇清其與黃文勳之間的關係，豈可能旋即熱心參與黃文勳拜訪其他評選委員之行程，除幫忙撥打電話確認丙○○是否在其住處外，甚而全程陪同黃文勳及彭石松依序拜訪丙○○、甲○○及劉信雄等人？是被告乙○○所辯，顯與常情有異，不足採信。

⑷又被告丙○○辯稱：評選前1 日，黃文勳及彭石松曾前往其住處拜訪並介紹和盛公司產品，且曾要交付款項，但我當場就拒絕云云；而被告甲○○則辯稱：沒印象黃文勳有無來拜訪云云。然查：

①評選前1 天黃文勳有至甲○○住處拜訪乙情，業據證人黃文勳、彭石松、乙○○等人供、證述在卷，甲○○前述所辯，顯難採信。

②上揭被告丙○○、甲○○於案發當日收受現金10萬元等情，業經證人黃文勳於檢察官偵查及原審歷次證述一致，詳如前述，核與證人劉信雄證稱：於投標後約1 個禮拜內，我先問另1 評選委員馮德元，他說他沒有拿到10萬元，所以我就逐一問其他評選委員，因為我跟甲○○及丙○○比較熟，所以我才敢問他們，我跟他們說我有收到10萬元，問他們有沒有收到，他們說有，這是他們親口告訴我的，另外朱金松則說他沒有拿到等語（他字239 號偵卷㈠第7-8 頁；原審卷㈢第130-131 頁）相符。參以證人馮德元證稱：劉信雄曾問過我有無人拿10萬元來等語（本院更一卷第190 頁背面），堪認劉信雄於收受該10萬元後，確有詢問其他評選委員有無取得賄款。再佐以劉信雄與甲○○、丙○○都有評選委員之身分，而劉信雄已先坦白告知有收受黃文勳款項之前提下，甲○○、丙○○因熟識關係而向劉信雄坦認亦曾收受黃文勳交付之賄款，顯合於常理。再參諸劉信雄與甲○○、丙○○等人關係良好，要無捏造證詞攀誣2 人之動機，足信其證詞可採。其證言與黃文勳上述證言互核，足認被告甲○○、丙○○曾於前開時、地收受賄款10萬元，應甚明確。

⑸黃文勳、彭石松、劉信雄下述有利被告3 人之證詞，亦無為有利被告3 人之認定：

①黃文勳雖於本院更一審證稱：被告3 人之錢都是黃文源給的，給錢時我並未在場，所以沒有親眼看到被告3 人收受款項，不確定黃文源有無給錢云云，然查黃文源乃黃文勳之弟，負責處理和盛公司之財務；黃文勳去之前即與黃文源談好，由黃文勳先跟評選委員談，談到差不多時，黃文勳及彭石松先出來，再由黃文源給錢，每人給10萬元；而黃文源於出來時就說都辦好了，帶去之50萬元，付了被告3 人及劉信雄每人10萬元，共計40萬元，因朱金松不收，故拿回10萬元等情，亦據黃文勳證述綦詳（原審卷㈢第62-63 頁；本院更一卷第176 頁背面- 第178 頁背面、第182 頁背面）。查黃文源為黃文勳之弟，復為和盛公司之財務人員，處理該公司之款項，倘和盛公司能成功賄賂評選委員取得工程，有助公司財務，衡情自無侵吞該賄款之理，況黃文源若欲侵吞，何以又會返還朱金松不收之10萬元？是黃文源稱給被告3 人之款項已辦好等語，應信為實。是縱黃文勳未親見被告3 人收受黃文源交付之款項，亦難為有利被告2 人之認定。

②證人彭石松雖證稱：黃文勳在乙○○、甲○○、丙○○住處有介紹產品，但我並沒有看到或聽到黃文勳交付現金予被告3 人云云（他字239 號偵卷㈠第62-66 頁、原審卷㈢第143頁），而證人乙○○亦證稱：沒有看到黃文勳送禮物給丙○○云云（原審卷㈢第172 頁），然查彭石松、乙○○2 人均因本案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以違背職務收賄罪、行賄罪之身分起訴，其等雖以證人身分為陳述，亦與己身利害關係密切相關，惟恐所為之證言對己不利，因此未能坦白而避重就輕，非不能想像，而依黃文勳於更一審證述亦可徵黃文源給付款項時，黃文勳已將彭石松帶至外面抽煙，是彭石松縱未見交錢之情形，亦難認無此事。是彭石松、乙○○上述證詞，均無從為有利被告3 人之認定。

③而證人劉信雄於甲○○之辯護人詰問時曾證稱：我問甲○○時，他沒有說黃文勳給他10萬元，只說黃文勳有去拜訪他云云，然經原審公訴檢察官再次向其確認即答以：「我有問他們，他們兩個確實有收到10萬元，其他的我就沒有問」等語（原審卷㈢第138 頁），衡諸劉信雄與甲○○屬熟識之人，於接受甲○○之辯護人詰問之際，頓生袒護甲○○之心，而為避重就輕之詞，然經檢察官再次詢問後，方為吐實，亦屬人情之常，尚難僅憑前開情節即遽以推論劉信雄所為證言均屬虛偽，而為有利被告甲○○之認定。

⑹綜合上情，應認被告3 人辯稱：於前開時、地未曾自黃文勳處收受10萬元現金賄款云云，為事後卸責之詞，難以採信。

⑺黃文勳於交付前開款項前，曾明確表達希望被告3 人於翌日評選時能將和盛公司評選為最優勝廠商，協助和盛公司得標等語，業如前述，且被告3 人均擔任系爭工程標案之評選委員，黃文勳為參與投標之廠商，互有評選者及被評選者之關係，被告3 人竟於評選前1 日晚間，在住處收受黃文勳交付之現金款項，應認被告乙○○、甲○○、丙○○乃係基於職務上之行為收受賄賂之意思，收受黃文勳支付之金錢款項；且上開金額與其等職務上行為有對價關係。

㈢檢察官起訴意旨固以：被告3 人明知系爭工程標案之評選委員應依採購評選委員會審議規則第6 條第1 項評選之規定，應公正辦理評選，竟於收受黃文勳之賄款後，違背應公正辦理評選之職務行為，而評選和盛公司為第1 序位廠商，而認其3 人係違背職務而收受賄賂等語。然查：

1.被告3 人於93年12月28日以評選委員身分參與系爭工程標案之評選，參與投標之廠商共有廣戴企業有限公司、泰業營造股份有限公司、政大強化塑鋼股份有限公司、信鴻營造有限公司、和盛公司、靜心園公司及興全公司等7家，以序位合計數最低者為第1，並經評選委員會出席委員過半數決定者，為最有利標，被告3人均評選和盛公司為第1序位廠商，與其他13位（評選委員黃二田事先離席而未參與評選）評選委員之評選結果併計，和盛公司序位加總為31分最低，獲評為最優勝廠商，嗣龍潭鄉公所於98年12月31日辦理決標程序，和盛公司以8700萬元標得系爭統包工程案等情，為被告3人所不否認，且有系爭工程委員評分總表（他字1396號偵卷第36 頁）、龍潭鄉公所決標紀錄、龍潭鄉公所系爭工程評選會議紀錄簿（聲搜字33號偵卷第22-27頁）、龍潭鄉公所系爭工程合約書（聲搜字33號偵卷第48-52頁）在卷可考。

2.而評選委員中，除被告3 人及共同被告劉信雄外，尚有朱金松、馮德元、洪錫宏、黃月煥等委員評選和盛公司為第1序位之最優勝廠商，而謝國漢、李貴琪、聶子文等委員雖將和盛公司評選為第2 序位之廠商，然觀諸其等評分總表上各細項（即包含資格能力審查、設計能力審查、專案執行能力審查、綜合及應變能力審查、工期、其他、簡報）之評分總和，李貴琪委員就其評選為第1 序位之廠商給予總分89分之評分，與其給予和盛公司之總分88分間，僅有1 分之微薄差距，而聶子文委員就其評選為第1 序位之廠商給予總分83分之評分，與其給予和盛公司之總分79分之間，亦僅有4 分之差距，此有前開評分總表及扣案之系爭工程最有利標評分表（扣案物編號12）附卷可憑，足認縱扣除被告3 人，剩餘之評選委員中仍有3 分之1 評選和盛公司為第1 序位之最優勝廠商，亦仍有過半數之評選委員，認為和盛公司是參與投標廠商中屬最優勝廠商或次優勝廠商者，是被告3 人辯稱和盛公司確係屬投標廠商中最優勝者，渠等將該公司評選為第1序位之行為並無違背職務之舉等語，實難謂為完全虛枉之語。

3.另起訴書之犯罪事實中雖指稱被告3 人明知依評選委員會審議規則第6 條委員應公正辦理評選等語。惟所謂「公正辦理」，應屬關於評選委員倫理基本規範之概括抽象法律，尚非屬貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款等所稱之與執行職務有直接關係之法令。被告3 人違反上開倫理基本規範，於評選前與投標廠商會面，甚而接受投標廠商賄賂之現金，雖至為可議，然前開規定既非屬與執行職務有直接關係法令，而公訴人亦未能提出其他積極證據證明被告3 人評選和盛公司為最優勝廠商，係如何為違背職務之舉，即難僅憑渠等收受賄賂之行為即當然推論其等評選和盛公司為最優勝廠商之行為屬違背職務之行為，本於罪疑唯輕之法理，自尚無從遽認被告等人有公訴人所指違背職務收賄之犯行。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告3 人對於職務上之行為收受賄賂犯行均足堪認定，應依法論科。

論罪：

㈠新、舊法比較：被告3 人行為後，刑法業經修正，並自95年7 月1 日生效施行，與本案有關者：1.公務員身分部分：查被告3 人行為時為龍潭鄉公所為系爭工程標案聘派之評選委員會，擔任該採購案投標廠商之資格審查，及評選其中最優勝廠商之公共事務，為依據法令從事公務之人員；而貪污治罪條例已於95年5 月30日修正公布全文，並自同年7 月1 日施行，其中貪污治罪條例第2 條前段規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係為配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，雖有前述修正，惟無論修法前、後，被告3 人行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，均無礙被告3 人有貪污治罪條例之適用；2.罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元1 元折算新台幣3 元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，修正前之規定有利被告3 人；3.褫奪公權部分：褫奪公權之規定，雖亦有所修正，惟褫奪公權核屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法。4.綜合比較結果，應以舊法較有利於被告3 人，應整體適用舊刑法相關規定。

㈡核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第5條 第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴意旨認被告3 人均係觸犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪嫌，尚有未合，已如前述，惟因兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢衡酌貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，其最低法定刑為有期徒刑7 年，衡諸被告3 人係分別因村長代表及家屬代表之身分，受龍潭鄉公所聘任為該標案之評選委員，始參與此項評選之公共事務，其等於評選前夕收受廠商賄賂，固已該當上開法條之構成要件，惟其3 人各收受賄款10萬元，金額不高，參以其等參與本件公共事務之緣由，本院認其3 人犯罪之情狀於客觀上顯然足以引起一般同情，倘量處其所犯之罪最低法定刑猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑（按：修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無庸為新舊法之比較，附此敘明）。

撤銷改判之理由及量刑：

㈠撤銷改判之理由：原判決對被告3 人上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.修正後刑法第10條第2 項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，三者要件均有不同。本案被告3 人應屬「授權公務員」，原審認屬「委託公務員」，自有不合。2.以被告3 人參與本件公共事務之緣由，及其等所收賄款之數額，若科以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款最低之法定刑，猶嫌過重，有依刑法第59條規定酌減其刑，業如前述，原審未為審酌，尚有未洽。被告3 人上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡量刑：茲審酌被告3 人經聘任為評選委員，竟收受賄賂，有損公務員之廉潔形象，惟渠等於本案發生前並無其他前科，素行良好，此有本院被告前案紀錄表可參，並參酌其等犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年6 月。而渠等均犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項之規定，分別宣告褫奪公權2 年。被告3 人犯罪時間雖在96年4 月24日之前，然其等所犯罪名及刑度核屬中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定不得減刑之範疇，自不得減刑。被告3 人個別之犯罪所得均為10萬元，應個別予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第5 條第1 項第3款、第10條第1 項、第3 項、第17條，95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條，修正前刑法第10條第2 項、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第10條犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。

犯第 4 條至第 6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。

前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。

為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。