臺灣高等法院102年度上易字第1829號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1829號

上訴人

即被告

郭玫君

上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）101 年度易字第3811號，中華民國102 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署，改制前臺灣板橋地方法院檢察署，101 年度偵字第593 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）99年4 月間頂讓戊○○所經營臺北縣新莊市（已改制為新北市新莊區，以下以改制後之地名及機關名銜稱）復興路2 段95號之二手商店，戊○○有向甲○○借貸、周轉等金錢往來，復甲○○對戊○○素有爭執，故對戊○○之配偶丙○○不滿，竟基於恐嚇之犯意，於100年8月12日18時34分、100年8月12日18時46分許，以不知情之丁○○（另由檢察官為不起訴處分）名義申辦由其使用之門號0000000000號行動電話（下稱系爭門號），接續傳送如附表所示之簡訊內容於丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，而以加害生命、身體之事恐嚇丙○○，致丙○○心生畏懼。

二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力之認定）

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人即告訴人丙○○於警詢中所為之證述，與其於原審審理時所述大致大符，已不符合同法第159 條之2 之要件，亦無同法第159 條之3 所定各款情形，且法律亦無其他特別規定，依前開條文，自不具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○、戊○○、證人即被告之配偶林福枝於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其等證言之真實性，其等於偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且均經傳喚到庭接受交互詰問，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，復與本案認定之犯罪事實有關，依上說明，其等於偵查中之證言，認具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案除前述之證據能力部分外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），當事人未於本院準備程序及審判期日中對於證據能力表示意見或爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明被告犯罪事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：伊所使用行動電話是由伊配偶名義林福枝所申請門號為0000000000號行動電話，伊也曾使用客人的門號0000000000號行動電話撥打電話予戊○○，伊不知道系爭門號是何人使用，伊把錢借給戊○○，伊跟丙○○沒有交集，伊沒有理由要去恐嚇丙○○云云。經查：

（一）被告與告訴人丙○○之配偶戊○○間有金錢往來，且於100年8月以前因其等各自所經營之二手商品有調貨及抽佣等事宜，互有電話往來等情，業據證人戊○○於原審審理時證述明確，且為被告所不否認，是被告與告訴人丙○○之配偶戊○○間確有金錢借貸關係，應堪認定。

（二）系爭門號於100年8月12日18時34分許、18時46分許，接續發送如附表所示之簡訊內容至告訴人丙○○所使用門號0000000000號行動電話，以加害生命、身體之文字訊息，恫嚇告訴人丙○○等情，有告訴人丙○○使用之手機翻拍畫面2 張（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第27334號卷，下稱桃檢卷，第22頁背面、第23頁）在卷可憑；系爭門號於上開時間確實有與告訴人丙○○使用門號0000000000號行動電話有通聯紀錄，亦有系爭門號之雙向通聯紀錄1 份在卷為憑（見臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第593 號卷，下稱板檢卷，第64、65頁），核與告訴人丙○○所指證之情節相符，而告訴人丙○○亦證稱並不認識系爭門號申請名義人丁○○等情明確，是告訴人丙○○於上開時間確實遭他人（非丁○○）持系爭門號行動電話以簡訊恐嚇之事實，堪信為真實。

（三）又被告曾以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所使用門號0000000000號行動電話，由告訴人丙○○接通後未出聲等情，業據證人即告訴人丙○○、證人戊○○於警詢、偵訊中證述明確，亦為被告所供認不諱（見同上桃檢卷第5 頁、板檢卷第22頁），復有戊○○使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可憑（見同上板檢卷第81頁），足見被告確有以非乎尋常之方式撥打電話予戊○○等情，甚為明確。再參以證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：被告本來是伊先生在新莊開的二手店幫忙，後來伊先生把店頂讓給被告，伊和被告間沒有金錢往來，伊先生因貨物轉讓及現金周轉，有和被告有金錢上往來，被告有列了一個表，伊有照表上的金額跟被告結清伊先生所欠被告的款項，伊於100 年間使用門號是0000000000號行動電話，伊不認識系爭門號的登記人，伊跟新莊也沒有任何的地緣關係，所以通聯紀錄的基地台位置是新莊復興路時，伊第一個直接是跟新莊二手商店的人有關係，時間點又在伊懷孕6 個月的時候，伊傳送簡訊告訴伊先生說伊懷孕的胎兒性別，可能是被告看到這封簡訊知道伊懷孕，伊就開始狂收簡訊，因為伊先生有跟伊說被告很喜歡伊先生，所以被告知道伊懷孕後，大概受不了，才狂發簡訊等語（見原審卷第106-107 頁）；證人戊○○於原審審理時證稱：伊和被告間有金錢上往來，伊也有向被告借錢周轉，被告因為個性比較陰晴不定，為了工作上的事情伊和被告有些不愉快，所以後來才會把店頂讓給被告，伊知道伊妻有收到恐嚇的簡訊，伊覺得是被告，因為被告對伊家的狀況很清楚，從簡訊內容對照起來應該就是被告，伊等在新莊沒有熟識的朋友或親戚等語（見原審卷第108-110 頁），佐以系爭門號之通聯紀錄可知，於案發時間之前後區間之發話基地台位置係於新北市○○區○○路0 段000 號2 樓、新北市○○區○○路0 段000 ○000 號11樓頂，新北市○○區○○路000 號等地，與被告所經營之新北市○○區○○路00號之二手商品距離甚為接近（見原審卷第121-122 頁所附之Google電子地圖），而告訴人丙○○、證人戊○○於原審審理時亦就其與新北市新莊區並無地緣關係，其並無居住於新莊之友人、親戚等，或別無被告以外之他人對其等家庭狀況、居住地點、工作等均知之甚詳等情證述明確在卷，復參酌證人戊○○所證稱：被告係經營二手商品店，且其店門前亦有供他人擺設販賣手機商品，被告所使用門號均非登記其自己名下，被告更換手機的頻率很高等情（見原審卷第109-110 頁），及系爭門號亦與被告自承其與其配偶林福枝所共同使用門號0000000000號行動電話互有通聯紀錄等情，有系爭門號通聯紀錄在卷可憑（見同上板檢卷第104 頁），益徵系爭門號持用人確實與被告活動地域有高度重疊之特性。從而，附表所示之時間為被告所持用系爭門號傳送簡訊之事情，應可確認。

（四）被告固於原審審理時辯稱：伊常將電話借給店內的客人使用，乙○○即曾向伊借過電話，而且戊○○經營二手商品店時，常常與他人結怨；門號0000000000號行動電話均是伊先生林福枝在使用等語。然查，依證人乙○○於原審審理時證述其為傳送如附表所示簡訊內容之人，然經原審質諸其是否認識告訴人、如何知悉告訴人之手機、傳送簡訊之內容為何，均語焉不詳且不合情理，甚而連告訴人之全名亦不知悉、傳送如何之簡訊內容亦與卷附簡訊照片之文字俱不相符，足徵證人乙○○於原審審理時所為之證言係為迴護被告而故為不實之陳述，尚難憑採為對被告有利之認定。再證人即被告之配偶林福枝於偵訊中先證稱：被告使用室內電話號碼為00000000號，手機是門號0000000000號，伊送貨時會帶門號0000000000號，伊沒有跟被告一起經營二手商品店，下班後才會使用門號0000000000號等語（見板檢卷第148頁）、後改稱：這半年都是伊在使用該手機門號等語（見板檢卷第149頁），於原審審理時則證稱：伊有時會使用門號0000000000號行動電話，白天的時候會放在跳蚤本店內使用，伊不知道系爭門號是何人在使用，也不知道系爭門號為何會撥打電話予門號0000000000號行動電話等語（見原審卷第111-113頁），觀諸證人林福枝上開證述內容，其就門號0000000000號行動電話之使用情況前後證述歧異，且對於為何系爭門號與門號0000000000號行動電話有相互通聯之情形諉為不知，均核與一般人使用手機之情況有違，是其所證述之內容，亦難採為對被告有利之認定。

（五）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，最高法院29年滬上字第64號判例要旨可資參照。本件雖無被告持系爭門號傳送如附表所示簡訊內容之直接證據，惟系爭門號確有於案發當時於被告所經營之二手商品店附近基地台位置撥打電話至丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽，且告訴人丙○○、證人戊○○又別無其他有仇怨之親戚、朋友對其家庭狀況知之甚詳而有恐嚇告訴人之情形，另被告固以其手機常借他人使用及戊○○另有與他人結怨等情置辯，惟卻未能對於係何人與戊○○結怨，或為何要傳送簡訊予告訴人等項提出合理解釋，復未能說明系爭門號為何與其或其配偶林福枝共同使用門號0000000000號行動電話互有通聯等供為調查。是依上開間接證據，綜合印證，本於推理作用，依經驗法則，應可認定被告係持用系爭門號傳送如附表所示簡訊內容之事實。綜上所述，被告所辯，顯為圖卸之詞，俱非可採，事證明確，其恐嚇危害安全之犯行堪以認定。

（六）被告上訴意旨雖略以：伊於100 年8 月19日僅以門號0000000000號行動電話撥打過一次無聲電話給戊○○所使用之門號，其他為不接或不回應，而伊目的是要問戊○○之借款11萬元是否有準時歸還，並非騷擾。又伊將伊先生林福枝名下門號0000000000行動電話置於店內供其營業使用；且伊未曾接觸過手機收購、申辦門號之業務，而是由同址承租人手機通訊行負責，伊未介入其中業務。另證人乙○○在原審時已坦承系爭門號為其使用、擁有，其僅是伊店中客戶，無甘冒刑期及偽證罪迴護伊之理由，是乙○○委託友人代傳訊息，至於是哪位友人，如何傳送，請法院再次傳喚乙○○說明之云云。經查：

1.證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（問：你在100 年有使用手機嗎？）答：有，號碼很多，有753 、262 、543 ，前面的都記不得了，我只記得尾數。」、「（問：你又不認識跳仔﹝即戊○○﹞的太太，你傳簡訊罵她做什麼？）答：罵她就是罵跳仔，我的手機有設定備忘錄，我的手機在誰的身上，時間到了手機就會自動發送出去，因為簡訊一通才3 元」、「（問：你手機是何品牌？有什麼功能？）答：手機有設定備忘錄，備忘錄有這功能，每支手機都有，時間到了它會叫，提醒你要傳簡訊，我把手機放在我朋友那邊，我的朋友應該是我當時交的女朋友，或是朋友那裡，等於是提醒。」、「（問：你到底是叫誰傳送的？）答：我的手機放在我朋友那邊，備忘錄會叫，我朋友就會幫我傳送出去。我一時想不起來名字，我現在腦病變。」等語（見原審卷第69頁背面至第70頁背面）；嗣於本院審理時具結證稱：「（問：你的在監在押全國紀錄表顯示你是在100 年8 月9 日入臺北分監，100 年10月19日保外就醫，兩個多月在監，有何意見？）答：對。」、「（問：既然100 年8 月9 日入監，就不可能8 月12日傳簡訊，為何在原審稱簡訊是你傳的？）答：我有用備忘錄的習慣，那時跟手機的老闆很好，我知道我是8 月9 日進去的，我手機都有那個功能，我的記憶不好，所以有設定資料在裡面，時間到會有提示聲，我印象中是我發出去的。」、「（問：你明明9 日入監，如何設定時間到了，簡訊會自動發出去？）答：我的手機用三、四年了，我設定後，銀幕會顯示出來。」、「（問：你用哪支手機設定？）答：用放在店裡桌上的手機設定的，不是我的手機。」等語（見本院卷第132 頁正面出入監簡列表、本院卷第139頁背面至第140 頁審判筆錄），則由上開證述之詞，可知證人乙○○於原審時原稱本件恐嚇簡訊係其用自己的手機事先設定，再請友人代傳，嗣又於本院審理時改稱其用店內的系爭門號手機事先設定，再自己發送，其證詞非但前後矛盾、反覆不一，且就其100 年8 月9 日入監後，如何於同年8 月12日發送系爭恐嚇簡訊之重要情節均交代不清，顯見其前開於原審及本院審理時所為之證言，均與事實不符，自不能遽予採信。

2.況系爭門號之申辦人丁○○前因違反毒品危害防制條例案件於99年1 月16日入監執行，於100 年8 月10日假釋出監，有本院被告丁○○前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第62頁背面），而丁○○出監後於100 年8 月11日始向臺灣大哥大股份有限公司新申辦系爭門號，有該公司所檢送之基本資料查詢、預付卡申請書1 份在卷可稽（見桃檢卷第54至55頁），則乙○○焉有可能於100 年8 月9 日入監前即預先可以使用系爭門號設定本件恐嚇簡訊內容之理？是證人乙○○自承其預先設定發送本件恐嚇簡訊予告訴人丙○○之證述，顯然與事實不合，全無可採之處。至被告上訴意旨其餘辯稱等情部分，無非係就原審已詳為審酌後所指駁不採之事項重為爭執，自無法動搖本院認定被告有恐嚇犯行之心證，是被告空言否認伊與本案無涉，要乃事後飾卸之詞，自不能採信。

二、核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。又被告以單一恐嚇犯意，接續於密集之時地以系爭門號發送上開二則恐嚇簡訊至告訴人丙○○行動電話，為接續犯，應論以一罪。

三、原審因以被告犯罪事證明確，適用刑法第305 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，審酌被告之前科素行、家庭狀況、智識程度，其僅因細故，即發送如附表所示之簡訊恐嚇告訴人丙○○，造成告訴人心生畏懼，兼衡其犯罪之手段、目的，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟