臺灣高等法院102年度上更(一)字第128號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度上更(一)字第128號

上訴人

即被告

呂婕

選任辯護人

王元勳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第742 號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度少連偵字第59號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告呂婕明知愷他命（俗稱K 他命），係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，與古必淳（所犯販賣第三級毒品罪，共5 罪，經本院100 年度上訴字第1433號判決確定）基於販賣愷他命之犯意聯絡，由古必淳負責接洽毒品來源、買家、收取價金，並由古必淳自己或呂婕交付愷他命給買家之方式，共同於民國98年5 月1 日，在桃園縣平鎮市○○街000 號15樓住處，以2600元之價格販賣10公克愷他命給童喆威。因認呂婕涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌（呂婕被訴98年3 月29日、98年4 月4 日、98年4 月11日、98年4月下旬與古必淳共同販賣愷他命予童喆威犯行，經本院100年度上訴字第1433號為有罪判決，經最高法院102 年度台上字第3586號判決上訴駁回確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認上訴人即被告呂婕涉犯前揭罪嫌，係以被告之供述、共犯古必淳及證人童喆威之供證為其主要論據。訊據被告固坦承與古必淳共同販賣愷他命予童喆威，惟堅決否認有參與98年5 月1 日犯行，辯稱：98年3 至5 月間我與古必淳為同居的男女朋友關係並同住在桃園縣平鎮市○○街000 號15樓，我知道古必淳有在販賣愷他命，也認識童喆威，只知道古必淳賣給童喆威就拿到隔壁給童喆威，其他他賣給誰我不清楚；古必淳有指示我將毒品交給童喆威，是因為他人不在家，他就叫童喆威到我房間叫我拿給他，共4 次；因古必淳放在房間已經分裝好了，童喆威進來就跟我拿1 包走了，我沒有分裝愷他命；98年5 月1 日童喆威要向古必淳購買愷他命，我沒有接聽過電話等語。

四、查被告於警詢、偵查、原審及本院前審固均坦承起訴書所載5 次販賣愷他命犯行（第59號偵查卷二第124-126 頁、卷九第48、49頁，原審審訴卷二第58、79頁，本院上訴卷第61頁背面）。惟㈠古必淳於警詢時供稱：自98年3 月初開始賣愷他命給童喆威，約賣給童喆威5 次，都是童喆威打電話給我，我跟童喆威互約地方，每10公克愷他命以2600元賣給童喆威；我是童喆威的上游毒販；我忙的時候才會請我女友呂婕幫忙賣或拿給別人（第59號偵查卷二第136 、13 7頁）；於偵查時供稱：賣童喆威5 次愷他命，最近一次是5 月1 日，每10公克賣他2600元（第59號偵查卷九第44頁背面、第45頁）；於原審供稱：我在忙的時候，呂婕有幫我接過電話，她沒有幫我裝毒品；呂婕接完電話之後，她會跟我講來電的內容是什麼；每次都是童喆威用0000000000的電話打到我0000000000的電話給我，給我說要『10克』，因為我每次都是以10克2600元的代價出售毒品給童喆威，所以不需要再講價錢，接著童喆威就會問我人現在在那裡，並過來找我拿毒品，5 次都有交易成功；這5 次都在我們所承租平鎮市○○街000 號15樓的住所完成易等語（原審訴卷一第113 頁）。據此，古必淳固坦承5 次販賣愷他命給童喆威，並稱被告有幫其接聽電話，惟並未證述98年5 月1 日之交易行為被告有接聽電話或交付愷他命給童喆威。㈡童喆威於警詢時供稱：是跟古必淳買愷他命，自98年2 月中旬開始跟古必淳買；都在我現在的住處買的；我是用0000000000電話與古必淳0000000000聯絡；上游是古必淳、呂婕（第59號偵查卷四第150 頁背面、152 頁）；於偵查時供稱：有跟古必淳買愷他命；我知道他有在賣愷他命，想說跟他住在一起，愷他命可以跟他拿，我都以10克2600元，20克5200元，最後一次約是上星期三到星期五，共拿了5 次等語（第59號偵查卷九第35頁）。童喆威雖證述古必淳及被告為其愷他命之上游，然並未證述98年5 月1 日之交易行為被告有接聽電話或交付愷他命；而被告與古必淳於98年3 月29日、98年4 月4 日、98年4 月11日、98年4 月下旬某日共同販賣愷他命予童喆威部分，已經判決確定，童喆威所稱「上游是古必淳、呂婕」云云，並不足證明被告有參與98年5 月1 日古必淳販賣愷他命予童喆威犯行。㈢依卷附通訊監察譯文：

⒈童喆威（0000000000）於98年3 月28日21時52分41秒撥打0000000000電話，由古必淳接聽，對話內容：A（童）：兄弟你在那B（古）：在家裡A：在家裡B：嗯A：我要那個，我打另外一支童喆威（0000000000）於同日21時53分04秒撥打0000000000電話，由古必淳接聽，對話內容：A（童）：50位小姐有嗎B（古）：我現在要去載小姐，我剛好沒有A：那你什麼時候會帶過來B：等下我馬上打給你A：好，快點，人家從龍潭過來B：好童喆威（0000000000）於同日23時43分28秒撥打0000000000電話，係由被告接聽，對話內容：B（呂）：你到了是嗎A（童）：沒有，他從龍潭過來B：什麼A：我朋友他從潭過來B：然後呢A：你們先報價給我B：報價給你A：好，我問一下，我等下打給你B：好呂婕（0000000000）於同日23時44分17秒撥打0000000000給童喆威，對話內容：B（呂）：一半對不對A（童）：嗯B：好，我問一下，我等下打給你呂婕（0000000000）於同日23時45分38秒撥打0000000000給童喆威，對話內容：B（呂）：28或29A（童）：好童喆威（0000000000）於98年3 月29日0 時33分51秒撥打0000000000電話，由古必淳接聽，對話內容：A（童）：到了B（古）：好（第59號偵查卷八第147、148頁）

⒉童喆威於98年4 月4 日1 時31分57秒撥打0000000000電話，由被告接聽，對話內容：A（童）：你那邊不是還有嗎B（呂）：還有A：你幫我弄9.5B：要幾個A：就9.5B：1個就好了A：對啊，9.5，用好打給我快點。被告（0000000000）於98年4 月4 日1 時35分1 秒撥打0000000000給童喆威，對話內容：B（呂）：好了A（童）：拿下來給我童喆威於98年4 月4 日1 時46分45秒撥打0000000000電話，由被告接聽，對話內容：A（童）：下來B（呂）：好（第59號偵查卷八第149頁）依上開監察譯文，98年3 月28日童喆威撥打0000000000電話欲購買愷他命，係由古必淳先接聽；迨古必淳外出（即譯文「我現在要去載小姐」），即轉由被告接聽，其後再由古必淳接聽；此與古必淳證稱被告在其忙的時候代為接聽電話乙節相符。又童喆威雖有請被告報價，然被告表示要問一下，其後始回撥並向童喆威報價，亦與古必淳證稱被告係代其接聽電話，會向其告知來電的內容等語相符。98年4 月4 日童喆威撥打電話由被告接聽，童喆威表示要拿9.5 ，並由被告交付，被告辯稱古必淳已將愷他命分裝好，古必淳證稱被告並無分裝愷他命，而依卷內事證並無證據顯示被告有分裝愷他命行為，則被告辯稱其係依古必淳指示將愷他命交付童喆威，尚非顯無可採，不能據此證明被告事前即有與古必淳共謀販賣愷他命犯行。上開98年3 月28日、4 月4 日監察譯文固得證明該二次被告與古必淳共同販賣愷他命給童喆威之證據，惟並不足據此推論被告於98年5 月1 日有與古必淳共同販賣愷他命給童喆威。㈣古必淳於偵查時供稱：檢察官起訴5 次販賣愷他命給童喆威，都是由童喆威先以0000000000撥打到我0000000000電話聯繫約定購買10公克總價2600元之愷他命後，再由我以同支行動電話聯繫呂婕代為在承租地點交付給童喆威；最近一次是5 月1 日等語（原審訴卷二第80頁，第59號偵查卷九第44頁背面、第45頁）。惟卷內並無98年5 月1 日之監察譯文，古必淳前揭所稱5 次都是童喆威先與其聯絡，再由其聯繫被告代為在承租地點交付愷他命給童喆威，其中關於98年5 月1 日販賣犯行部分，即乏事證佐其真實性，尚難採信。

五、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。被告雖有前揭坦承5 次共同販賣愷他命予童喆威犯行之認罪自白，惟關於98年5 月1 日犯行部分，並無補強證據佐其自白之真實性，即不得以被告之自白，為其此部分有罪判決之唯一證據。

六、原審疏未詳查，為被告此部分有罪之認定，並予論罪科刑，容有疏誤。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分均撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。