臺灣高等法院104年度聲再字第445號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第445號

再審聲請人

即受判決人

鄭麗紅

上列聲請人因銀行法等案件，對於本院101年度金上重訴字第10號、102年度金上重訴第14號，中華民國103年4月21日第二審確定判決聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

(一)本件再審聲請人即受判決人鄭麗紅（下稱聲請人）原於臺中經營山燁有限公司，於民國96年間擔任該公司副總經理職位，當時經朋友介紹而知悉藍金公司與佳麗芙公司之海洋深層水及化妝品等產品，鑑於業務發展之前景，故於97年4月間申請營利事業變更登記，增加化妝品批發業之營業項目，並向渠等公司購入海洋深層水及化妝品等產品。亦因為有此業務上往來之關係，藍金等公司才告知會員就近至山燁公司取貨，故藍金公司內部文件記載有臺中山燁公司營業處所與聯絡方式誠屬必然。再者，山燁公司並非藍金公司、佳麗芙公司或開立公司向不特定多數人募資興建有機廢棄物處理廠此一項目之營業處所或臺中營業處，此由山燁公司迄今仍持續營業，並於日前更名為「富挹股份有限公司」可資為憑。另聲請人僅本於分享投資資訊之善意而推薦陳淑足1人投資藍金公司外，未曾向任何不特定多數人招攬投資，此由原確定判決附表肆之五聲請人直接招攬他人投資明細「08鄭麗紅」一欄下，均無任何投資人可見一斑。另從原確定判決附表貳之六會員明細「營業處」欄記載臺中山燁之投資人觀之，聲請人亦非任何投資人業務或推薦人，該等會員之所以掛在臺中山燁項下，係由同案被告謝忠奇所指定，聲請人並不知情。此見同案被告林威辰於第一審100年6月15日審判筆錄證述「…這些人是我的朋友，他們之後也有投資藍金公司，他們會投資是因為我跟他們介紹他們才投資。為何會在臺中山燁公司的名下是謝忠奇指定的，原因我不清楚。我也不清楚鄭麗紅是否會分配到這部分的業績獎金」，可證藍金公司逕行將臺中山燁記載為其臺中營業處一事，與聲請人無涉。山燁公司於97年4月間申請營利事業變更登記、山燁公司向佳麗芙公司、藍海公司購買化妝保養品、海洋深層水之部分發票、山燁公司更名為富挹股份有限公司及上開同案被告林威辰之證詞均屬原確定判決時即已存在，然原審未予審酌，仍屬聲請再審理由之所謂新證據，亦符合顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之顯然性要件。

(二)銀行法第125條之罪，參酌立法理由，係參考刑法第344條重利罪，併予規定為其要件之一，又銀行法第29條之一所謂「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會情況，與客觀上一般債務之利息比較決定，並非專以法定金融機構之放款利率為據。再者，銀行法第125條之法定刑度遠較刑法第344條之重利罪為重，則就銀行法「顯不相當」之解釋，應不能較重利罪之「顯不相當」解釋為重，以保障人權。然原確定判決對於「顯不相當」之判斷，全然不斟酌刑法重利罪之概念。又原確定判決既認為從藍金合約所約定之年利率20％或18.5％，則尚在法律允許請求之合法範圍內，亦與一般民間債務之利息相當，自難認定與銀行法第29條之一規定以收受存款論之要件相當。原判決未詳加調查勾稽當時民間借貸利息情形之證據及理由，仍屬聲請再審理由之所謂新事實。

二、按刑事訴訟法第420條於104年1月23日三讀修正通過，並於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令公布，自104年2月6日施行。次按新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項，明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，而本件聲請再審係在刑事訴訟法第420條修正公布施行後，自應適用新修正之刑事訴訟法第420條之規定，先此敘明。

三、經查：

(一)本院確定判決認定聲請人鄭麗紅共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪係以：

1.聲請人自承：「林威辰所招攬的業績我是有分到一個單位500元的獎金，當初公司是說要補貼我500元獎金，因為他們那邊的業務也會賣我們的海洋深層水，算是總業務的補貼」等語（見一審甲15卷第196頁），又證人即同案被告楊景雲亦於97年10月29日及97年8月4日偵查中證稱：「鄭麗紅係藍金公司之臺中經銷商副總，亦為佳麗芙公司之副總經理」、「鄭麗紅負責幫佳麗芙公司、藍金公司招募新會員」（見P4卷第90-95頁）；「很多都透過經銷據點，如鄭麗紅是臺中的據地，佳麗芙跟藍金的會員會將款項交給鄭麗紅，鄭麗紅再匯給藍金」、「（問：你們發放洪百里公司股票是怎麼一回事？）是要送給會員，是鼓勵會員，感謝參與藍金階段性的借款設廠」、「（問：什麼條件可以拿到洪百里公司的股票？）都是拿給經銷商，由經銷商給給會員」、「（問：所以你只交給經銷商黃至成、戴美娜、鄭麗紅這三人？）對，經銷商他們自己再去面對會員」、「（問：黃至成、戴美娜、鄭麗紅他們三人有帶會員到『洪百里生物科技股份有限公司』參觀？）有，他們要來就會通知我及陳効亮，之後我們就會引導他們來工廠並做解說，讓他們瞭解利息的發放方式」（見P18卷第304-314頁），次查，證人即同案被告陳効亮於97年8月1日偵查中結證：「（問：鄭麗紅呢？）她是我介紹跟謝忠奇認識的」、「鄭麗紅是召藍金的會員」（見P7卷第169頁）。證人謝碧榮亦於99年1月27日證稱：「（問：本次投資除了賴永富外，還有無跟本案其他被告接觸？）有，洪百里、鄭麗紅，鄭麗紅是他們的副總，他告訴我說賴永富說的是事實，且他們機構很大，他們公司的人會出來說明」等語（見A7卷第119-125頁）。

2.復有扣案卷附藍金等公司通訊錄所載，「臺中山燁：403臺中市○○路000號11樓之2」、「鄭麗紅0000-000-0 00」等內容，可知聲請人係該處連絡人之一（見A1卷第71頁），而「楊仁嵩0000000000門號─電話簿資料」亦顯示出「鄭姐─鄭麗紅0000000000臺中業務」之紀錄（參偵查A1卷第77-78頁），且同案被告楊仁嵩亦於警詢及本院時供稱其上開電話簿所列聯絡對象均係公司之員工或業務，該等人之身分及職務名稱均是伊所說明後由警察註記等語（見A1卷第73-76頁、原審卷（六）第9頁）。再者，依山燁有限公司公示資料所載，其代表人即為聲請人（見一審甲2卷第161-162頁）。又證人即同案被告游麗珠於檢察官訊問時，復證述「山燁」係聲請人之公司等情明確（見A7卷第9頁）。因而綜合前揭事證認定聲請人以「臺中山燁」作為藍金等公司營業處之一，並就「臺中山燁」營業處之吸金業績參與分紅，或就同案被告林威辰所招攬之會員分紅，聲請人有共犯銀行法之犯行已臻明確。並說明原確定判決附表貳之六會員明細「營業處」欄記載「台中山燁」之投資人欄未有聲請人及同案被告林威辰所證：伊朋友投資係由謝忠奇指定掛在台中山燁等語，或縱被告為上開公司監察人未出席董事會之辯解為真，亦不影響其係屬共犯之認定。核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。就聲請人所指上開有利於聲請人之同案被告林威辰證詞及原確定判決附表貳之六會員明細「營業處」欄記載「台中山燁」之投資人欄未有聲請人部分，業已說明就該等部分縱認為真亦不影響其係屬共犯之認定。至於聲請人所指有利於聲請人之其他證據部分，原確定判決既已詳予敘明得心證之理由，其採用部分之證據或證述證明聲請人犯罪，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，本無庸於判決理由內一一說明。且山燁公司於97年4月間申請營利事業變更登記、山燁公司曾向佳麗芙公司、藍海公司購買化妝保養品、海洋深層水等產品，以及山燁公司繼續營業並更名為富挹股份有限公司等事項，與聲請人是否有共犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪本無關聯。聲請人再執上揭聲請意旨(一)，指摘原確定判決有未予調查及斟酌上開證據之違誤，僅係對原確定判決卷內業已存在之同一證據持相異評價，再事爭執，且聲請人主張之上開證據不論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍難合理相信足以動搖原確定判決，而有使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之要件不符。

(二)另按再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，然再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言。（最高法院84年度台非第98號、104年度台抗字第508號判決意旨參照）。查上揭聲請意旨(二)所指原確定判決有關銀行法第29條之1「顯不相當」之認定有誤，該「顯不相當」之解釋，應不能較重利罪之「顯不相當」解釋為重，以保障人權云云，惟聲請人上開所指，應係爭執原確定判決援用法令有所違背，按諸前揭說明，原確定判決縱有如聲請人所主張之判決違背法令之情形，此乃是否得據以提起非常上訴之問題，依法應循非常上訴途徑救濟，尚非再審法院所得審理之範圍，聲請人所提出之此部分再審事由，難認有理由。

四、綜上所論，再審聲請人所提聲請再審之事由，或與現行刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項之要件不符，或其據以聲請再審事由為聲請非常上訴之原因，因此本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿