臺灣高等法院105年度聲字第3905號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度聲字第3905號

聲明異議人

即受刑人

陳塊

即受刑人

邱士菁

上二人共同選任辯護人

高涌誠律師

　　　　　　謝佳穎律師

上列聲明異議人即受刑人等因違反商業會計法等案件，認檢察官執行指揮不當（臺灣臺北地方法院檢察署105年執字第4676號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人邱士菁、陳塊日前接獲臺灣臺北地方法院檢察署執行傳票，指示二人分別於民國105 年10月28日與同年月26日到案執行本院104 年12月31日103 年度上重訴字第30號關於受刑人陳塊關於共同業務侵占罪、背信罪部分，以及關於受刑人邱士菁關於共同業務侵占罪部分（臺灣臺北地方法院檢察署105 年執字第4676號）。然受刑人邱士菁、陳塊所犯⑴自93年2 月間起至98年9 月間之業務侵占、⑵自93年2 月11日至95年6 月14日止之行使偽造私文書、⑶自94年11月間某日起至95年6 月22日止之填載不實會計憑證等行為既有牽連（或想像競合）關係，雖業務侵占罪屬刑事訴訟法第376 條第3 款不得上訴於第三審法院之犯罪，但與之有牽連（或想像競合）關係之行使偽造私文書罪及填製不實會計憑證罪既為得上訴第三審法院之犯罪，關於受刑人邱士菁、陳塊二人業務侵占罪部分亦應得上訴於第三審法院，而得由第三審法院併為實體上審判；另受刑人陳塊所犯⑴於92年3 月間起至99年3 月止安排無任職事實之鄧紹文虛報薪資、⑵於98年5 月間起至99年3 月止安排無任職事實之謝卓琦虛報薪資、⑶自96年7 月間起至99年間止濫用職權租用汽車等背信行為，其業務登載不實及填載不實之會計憑證行為即屬原判決所認背信行為之一，因此就受刑人陳塊背信、業務登載不實及填製不實之會計憑證行為，應依想像競合關係從一重論以填製不實會計憑證罪。是背信罪固屬不得上訴於第三審法院之犯罪，但與之有裁判上一罪關係之填製不實會計憑證罪既為得上訴第三審法院之犯罪，關於受刑人陳塊背信罪部分亦應認為得上訴於第三審法院，即得由第三審法院為實體上審判。倘若允許執行檢察官未待全部判決確定即就原判決不得上訴第三審部分先為執行，後續最高法院判決如就該數罪中之一罪或數罪改判無罪，或仍為有罪之判決然其罪或刑均有變更時，原判決定應執行刑之基礎亦將隨之動搖，而無從據以執行。本院105 年3 月31日院欽刑玄103 上重訴30字第1050301642號函敘明：「一、陳塊、邱士菁不服本院旨揭案件之第二審判決，於法定期間聲明上訴，經審查認為合法。. . . 四、被告陳塊關於業務侵占罪及背信罪部分、邱士菁關於業務侵占部分，因其等聲明與其餘有罪部分有裁判上一罪關係（詳如陳報狀），故尚未執行，請於全部判決確定後併與執行。」亦同此旨。聲明異議人目前分別於聯合水業股份有限公司擔任總經理及管理部經理職務，公司之營運、員工之管理及保障均仰賴二人，突遭執行檢察官通知到案執行，未有充分時間妥善安排事務，對聲明異議人及員工之生計恐造成難以回復之損害，檢察官之指揮執行自有失當等語。

二、按刑事訴訟法第484 條規定：「受刑人以檢察官指揮之執行不當者，得向法院聲明異議」，其文義僅泛言「檢察官指揮之執行」，自不應侷限於核發指揮書之情形，應包括核發指揮書前，檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至刑事訴訟法第458 條前段固規定：「指揮執行，以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」惟此係指檢察官指揮執行核發指揮時應具備之書面，為執行程序之法定程式，非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行，此觀同條但書規定：「執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書」之規定自明。且究之實際，受刑人接到執行傳票，已知須到案執行。斯時如不准受刑人聲明異議，須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行，則受刑人人身自由已處於受拘束狀態，與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨，自有未符。又縱聲明異議時已在受通知應到案執行日期之後，然該執行傳票所據之指揮執行案件既仍存在，執行檢察官得隨時據以發執行傳票通知，甚或拘提、通緝受刑人到案執行，進而拘束聲明異議人之人身自由，自具聲明異議之實益，揆之前揭說明，自不得以此為由駁回其聲明異議。準此，聲明異議人既已收受臺灣臺北地方法院檢察署通知到案執行之傳票（案號：該署105 年度執字第4676號），有卷附臺灣臺北地方法院檢察署執行傳票可按，雖其通知之應到案日期即105 年10月26日、28日上午10時已過，仍非不得就所據之該指揮執行案件聲明異議，合先敘明。

三、查聲明異議人就本院104 年12月31日103 年度上重訴字第30號刑事判決有罪部分於法定期間聲明上訴，除關於陳塊共同業務侵占罪、背信罪部分；邱士菁共同業務侵占罪部分為本院於105 年2 月17日裁定駁回外（下稱先行確定不得上訴三審部分），其餘有罪部分經最高法院審理後，亦已於105 年12月8 日以105 年度台上字第3244號判決駁回上訴確定（下稱其餘有罪部分），有其等本院全國前案紀錄表各1 份在卷可按，全案業已定讞。則本院104 年12月31日103 年度上重訴字第30號刑事判決經上訴部分，包含其就上開二部分罪數之判斷，即以聲明異議人陳塊、邱士菁所犯共同業務侵占罪係侵占達闊公司款項後始起意行使偽造私文書、業務登載不實文書、違反商業會計法犯行，以應付定期之會計上之查核，時間顯然在各次業務侵占舉措之後，難認係同時為之，而認其二人係於接續侵占犯行中，再分別起意所為以不實發票、傳票及偽造文書之方式掩飾其等侵占犯行，該等侵占犯行，與為應付會計稽查而填製不實發票、傳票、登載不實文書、行使偽造私文書犯行，並非於同一時間所為，應分論併罰；又該等行使偽造文書、違反商業會計法、業務登載不實文書犯行，分別於不同時日所為，就不實發票部分，復係與不同之商業負責人共謀所為，付款憑證、傳票部分復分別利用之不同組成之會計人員所為，從時間而言，難認時間密接至無從分割，各行為獨立性薄弱，認受刑人邱士菁所犯業務侵占犯行與連續行使偽造私文書、連續填製不實會計憑證犯行、各次填製不實會計憑證犯行犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰；受刑人陳塊所犯業務侵占犯行與連續行使偽造私文書、連續填製不實會計憑證犯行、各次填製不實會計憑證、背信犯行，犯意各別，罪名亦殊，亦應分論併罰之論斷，亦獲最高法院維持。聲明異議意旨主張本院104 年12月31日103年度上重訴字第30號刑事判決中先行確定不得上訴三審部分，因與其餘部分或具想像競合之裁判上一罪關係，或具修正前之牽連犯裁判上一罪關係，亦因審判不可分而為上訴效力所及，因附隨其餘有罪部分而上訴於第三審法院，致尚未確定等異議理由，已失其存立依據。本院105 年3 月31日院欽刑玄103 上重訴30字第1050301642號函所指「被告陳塊關於業務侵占罪及背信罪部分、邱士菁關於業務侵占罪部分，因其等聲明與其餘有罪部分有裁判上一罪關係（詳如陳報狀），故尚未執行，請於全部判決確定後併予執行」等語，其關於「全部判決確定後併予執行」之條件亦已成就。是聲明異議人以本院104 年12月31日103 年度上重訴字第30號刑事判決因其餘有罪部分尚在第三審法院審理中，先行確定不得上訴三審部分，亦為上訴效力所及，而指摘檢察官之指揮執行不當，核無理由。

四、綜上，因認聲明異議人並無理由，均應駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。